合同协议管理范文10篇-9游会真人第一品牌

时间:2023-05-05 09:49:22

合同协议管理

合同协议管理范文篇1

供用电合同及供用电协议管理办法

第一条:凡属供电营业区内的长期用电户以及临时用电户均应签定供用电合同或供用电协议。

第二条:供用电合同是我国经济合同法明文规定的重要合同之一。供用电合同指供电方(供电企业)根据用户的需要和电网的可供能力,要遵守国家法律、行政法规、符合国家供用电政策的基础上,与用电方(用户)签订的明确供用电双方权利和义务关系的协议。

第三条:签订供用电合同是为了保护合同的当事者的合法权益,明确双方的责任,维护正常的供用电秩序,提高电能使用的经济效果。签订供用电合同需要考虑电网的可能。由于机组故障、燃料供应不足、交通运输不及时,都可能影响到供用电合同的正常履行。从这个意义上讲,供用电合同的签订比其他经济合同的条件更为严格。因此,必须考虑当事者对合同的影响和制约,根据平等自愿、协商一致的原则,按照国家有关规定签订供用电合同。

第四条:按照《中华人民共和国经济合同法》和《电力供应与使用条例》,供电企业与电力用户一般应签订供用电合同,明确双方的权利、义务与经济责任。供用电合同的签订应根据用户的需要和电网的可能,从重要电力用户开始,逐步扩大范围。

第五条:供用电合同应具备以下条款:

⑴供电方式、供电质量和供电时间;

⑵用电容量和用电地址、用电性质;

⑶计量方式和电价、电费及结算方式;

⑷供用电设施维护责任的划分;

⑸合同的有效期限;

⑹违约责任;

⑺双方共同认为应约订的其他条款。

第六条:供用电合同应采用书面标准格式合同。

接用户类别的不同,供用电合同法分为三种:

⑴居民用户供用电合同;

⑵电力用户供用电合同;

⑶特殊用户供用电合同。

第七条:供电企业的主要义务有:

⑴对本供电营业区内申请用电的单位和个人,有按国家规定提供电力的义务;

⑵有按合同规定的数量、质量、时间、方式,合理调度和安全供电的义务。

⑶用户对供电质量有特殊的要求时,根据其必要性和电网的可能性,有对其提供相应的电力的义务。

⑷在抢险救灾需要紧急供电时,有尽快供电的义务。

⑸因故需要停电时,有按规定事先通知用户和进行公告的义务。引起停电或限电的原因消除后,有尽快恢复供电的义务。

⑹有在其供电营业场所公告用电的程序、制度和收费标准的义务;

第八条:用户的义务主要有:

⑴在行使各项用电权利之前,有到当地供电企业办理手续,并按国家规定交付费用的义务。

⑵对自身的送电装置,有义务接受供电企业对其图纸的审核、对隐蔽工程的施工监督和对工程竣工后的检验义务。

⑶有按规定安装和保护用电计量装置的义务。

⑷有按合同约定的数量、条件用电,交付电费和国家规定的其他费用的义务。

第九条:在合同执行过程中,会遇到各种复杂的争论问题,要使这些问题得一迅速、公开、准确的解决,可采用:

⑴行政管理部门调解、仲裁;公务员之家9游会真人第一品牌的版权所有

⑵向人民法院起诉,通过经济司法解决。

第十条:符合下列情况允许变更或解除合同:

⑴当事人双方经协商同意,并且不因此损害国家利益和扰乱供电秩序。

⑵由于供电能力的变化或国家对电力供应与使用管理的政策调整,使订立供用电合同时的依据被修改或取消。

⑶当事人一方依照法律程序确定无法履行合同。

⑷由于不可抗拒力或一方当事人虽无过失,但无法防止的外因,致使合同无法履行。

经供用电双方当事人协商一致或依法律法规的规定,变更或解除供用电合同是一种合法行为,但由于变更或解除合同使另一方当事人遭受损失时,除依法律规定可以免除责任外,提出要求的一方当事人应负责赔偿损失。

第十一条:供用电协议是未签订供电用合同以前,供用电根据国家的政策和上级的有关规定,经协商在供用电有关事宜上达成的一致意见。一般用户在供电前申请取得用电指标后,与供电企业签订供用电协议。

第十二条:供用电协议内容经双方协商同意后,正本一式两份,供电方、用电方加盖公章后,双方各持一份。从协议签订之日起即行生效执行。协议的有效期限一般为1~3年。供用电双方在供用电协议内容有所变更时(如供电容量增加或减少,用电性质变化相关电价变化等),可以对供电协议进行修改、补充。经一方提出,双方协商同意,重签订供用电协议或对原协议进行局部修改,经双方加盖公章后,方可执行。供用电协议到期后,应认真地复审一次,并分别给予确认、修订或提出废止。

第十三条:供用电协议应包括以下主要内容:

⑴电力用途及用电性质;

⑵供电方式。是指供电部门对用户供电的电压、频率、相别以及供电电源可靠程度、供电电源数量、进线方式是架空还是电缆等。

⑶供电容量。指供电部门批准用户接入电力系统中的容量(千伏.安或千瓦)。

⑷电气设备的产权划分及维护分界点的确定。

⑸电能计量方式。

⑹电价及电费结算。

⑺有关安全供用电的规定。公务员之家9游会真人第一品牌的版权所有

⑻对用电功率因数值有要求的用户,应明确功率因数的考核标准。

⑼对有谐波和电压闪变,非线性、非对称性负荷的用户还要明确消除谐波和电压闪变的要求和用户应采取的措施。

合同协议管理范文篇2

为切实提高依法行政水平,进一步加强对县政府签订合同及协议的规范化管理,确保其合法、有效,经县政府研究,决定今后凡以县政府名义或经县政府授权签订的合同及协议一律实行登记备案管理。现将有关事项通知如下:

一、登记备案管理的范围

本通知所称需备案管理的合同、协议的范围包括:

(一)以县政府名义与其他法人组织或自然人签订的合同、协议以及具有合同、协议性质的其他文件;

(二)以部门及单位名义签署的,但需经县政府授权同意的合同、协议以及具有合同、协议性质的其他文件。

二、登记备案管理的机构和程序

县政府办公室机要室具体负责以上合同、协议的登记备案管理工作,按年份和时间先后顺序对备案的合同、协议进行编号登记,以便查询。

(一)以县政府名义签订的合同、协议,在加盖县政府公章时,需将该合同、协议原件一份留存县政府办公室综合室,由县政府办公室综合室交予县政府办公室机要室备案。

(二)经县政府授权以部门、单位名义签订的合同、协议,自签订之日起5日内,由具体承办部门及单位将合同、协议原件一份,报县政府办公室机要室进行备案登记。

三、合同、协议的清理登记

本通知下发之日起,各部门及单位要迅速对1月1日以来,以县政府名义或经县政府授权以本部门及单位名义对外签订的合同、协议全面进行清理登记。各部门及单位应于12月31日前,将需要备案的合同、协议复印件(加盖单位公章)一份报县政府办公室机要室备案。

四、有关要求

(一)高度重视,加强组织领导。县政府合同、协议备案登记管理有利于提高政府效能,完善行政内部管理体系,确保县政府在对外经济事务中的合法权益不受侵害。各部门及单位要高度重视,加强领导,将县政府合同、协议备案登记工作作为一项重要任务来抓,抽调专人对合同、协议进行全面清理,按时上报县政府办公室机要室。

合同协议管理范文篇3

[关键词]行政协议性质;行政协议行为;裁判方式类型化思维体系

2015年5月实施的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第十二条第一款第(十一)项规定行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的属人民法院审理行政案件的受案范围;第七十八条规定了审理行政协议的裁判方式,即“被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第十二条第一款第(十一)项规定的协议的,人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除本法第十二条第一款第(十一)项规定的协议合法,但未依法给予补偿的,人民法院判决给予补偿”。但在新法出台之前,行政协议纠纷是通过行政诉讼抑或民事诉讼解决,这一问题在法学理论和审判实践中存在争议,致使各级法院审理行政协议做法不统一,裁判方式也有所不同。同时,由于最高人民法院颁布的相关司法解释和批复答复也没有给予完全一致的解释,造成审理行政协议普遍存在困惑。在最高人民法院对如何审理行政协议未出台相关司法解释之前,笔者通过对一些案例裁判方式进行分析,研究行政协议的性质、行政协议案件中审查对象与行政协议裁判方式的关系进行研究,就行政协议裁判类型化思维体系提出一些建议。

一、部分法院审理行政协议的裁判方式与分析

通过北大法宝司法案例数据库,从2017年1月1日至2018年6月30日止,输入“行政合同”“政府特许经营协议”“土地房屋征收补偿协议”“二审判决书”等词组进行检索,对137份裁判文书引用的法律及判决方式进行分类。经过整理、比对、排除,归纳分析部分法院审查行政协议案件的裁判方式和适用法律规范。具体分析如下:(一)行政协议的文书裁判方式从文书裁判方式看,在这137份裁判文书中,排除不属于政府特许经营协议和土地房屋征收补偿协议案件14件,各类系列案共79件,折算后符合统计要求的一共有54件案件。其中,法院对行政机关实施行政协议行为的合法性审查为15件,占27.78%;对行政合同的效力及合同的履行进行审理的案件一共有37件,占68.52%;其他审查为2件,占3.7%。从上面的数据看,虽然《行政诉讼法》将行政协议列入行政案件受理范围,但是在行政审判中大部分审理行政协议的办案思路是按照审理民事合同的思维方式进行审理,即强调围绕原告的起诉请求进行审查,以合同约定条款、双方履约情况作为审查行政协议的主要依据,强调缔约自由、当事人地位平等和意思自治。以吉林省佰亿投资担保集团有限公司诉公主岭市经济开发区管理委员会特许经营协议及行政赔偿纠纷案为例。一审法院认为,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定:“有下列情形之一的,合同无效……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”本案吉林省佰亿投资担保集团有限公司与公主岭市经济开发区管理委员会签订的《吉林省公主岭市范家屯城市供水特许经营协议》《范家屯供水项目协议书》违反了法律的强制性规定,且双方均未能举证证明其在签订协议前履行了法定的各项程序,应属无效协议,自始就不具有法律效力。二审认为一审判决认定事实清楚,适用法律正确,亦认为涉案的《吉林省公主岭市范家屯城市供水特许经营协议》《范家屯供水项目协议书》为无效合同。(二)裁判文书对民事法律规范的引用从裁判文书中是否直接引用民事法律规范看,这54个案件中有22个案件没有适用民事法律规范,这22个案件主要涉及受案范围的界定、当事人主体资格的认定等程序类问题,占40.74%;有32个案件在文书中直接适用民事法律规范(包括适用《民法总则》《合同法》《民事诉讼法》等),占59.26%。从这些数据看,在行政审判实务中,多数行政协议案件在采用民事审判思维模式进行审理的前提下,导致审理结果也直接适用民事法律法规。比如王某某、陈某某诉杭州市余杭区良渚街道办事处征迁行政协议案。杭州市中级人民法院二审认为,陈某某其在杭州市余杭区无常住户口,但其属于王某某户内王某芳结婚三年以上的配偶,依据《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》第二十条第二款第(一)项规定可以计入安置人口。良渚街道拒绝将陈某某列入安置人口,不符合上述规定,依法应予纠正。依照《行政诉讼法》第八十九条第一款第(二)项、第七十七条第一款,《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第五十四条的规定,判决撤销一审判决,将良渚街道与王某某户签订协议第六条第1项中确定的安置人口6人变更为7人,安置面积480平方米相应变更为560平方米。

二、行政协议本质、审查对象之争对裁判方式的影响

通过上述归纳分析,修改后的《行政诉讼法》虽将行政协议纳入行政受案范围,但审判实践中一些法院对行政协议案件的审查思路是延续使用审查民事合同的思维,在行政判决中直接适用民事法律规范进行说理分析及作出实体判决的案件数量占了一半以上。笔者认为行政协议案件裁判方式民法化的原因有如下几点:第一,目前行政审判中对行政协议本质属私法领域还是公法领域存有分歧,而行政协议的本质影响案件审理思路的方向及判决方式的法律适用。第二,行政协议案件的审查对象不明晰,导致在行政协议纠纷中对审理对象的理解不统一,即是审查行政行为还是审查合同本身存在争议,造成裁判方式多样化。第三,行政协议之诉属何种诉并未明确,造成一个文书中作出的裁判方式出现了行政行为侵权责任与违约责任共同存在的奇怪现象。因此有必要探究行政协议的本质和审查对象对行政裁判方式的影响,从而构建相对应的裁判思维体系。(一)行政协议性质的公、私法理论争鸣对行政协议裁判方式的影响。行政协议,又称行政合同,是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。①在新修订的《行政诉讼法》颁布实施之前,行政法学界的学者们与民法界的学者们对行政协议(民法称为行政合同)的本质存在争议。行政法学界的学者认为行政协议是为了解决现代行政管理出现新情况、新问题而产生的一种新的行政管理手段。伴随着我国法治政府建设的发展,强调以法律约束政府,防止政府权力的滥用,在行政机关行使职权过程中应当保护公民、法人和其他组织的合法权益等法治观念深入人心。而单一的行政命令、行政强制等行政管理手段往往效果不理想。因此,在行政管理领域借鉴私法中契约理论,行政机关以行政管理者的身份与行政相对人充分协商,在意思表示一致的基础上与行政相对人签订协议,以此达到实现与增进公共利益的目的。由于行政协议存在行政主体特定,目的在于履行行政职责、实现行政管理公益目标,协议签订履行过程中行政机关享有优益权的行政法上的特征,行政法学界认为行政协议为公法合同;虽源于民事合同,但已独立于民事合同,因其具备行政性而为行政法学上一个重要的概念。而民法学者认为,不存在独立于民事合同的行政协议(行政合同)。理由是行政合同具备合同双方或各方意思表示真实、平等协商一致的特点,仍属于民事合同的范畴。理论上对行政协议本质之争也影响到审判实践当中。法院对行政机关依职权签订的合同性质是行政法范畴还是合同法范畴并没有统一。例如,《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)将国有土地使用权出让合同纠纷规定为民事案件;而《最高人民法院行政审判庭关于拍卖出让国有建设用地使用权的土地行政主管部门与竞得人签署成交确认书行为的性质问题请示的答复》[(2010)行他字第191号]规定:“土地行政主管部门通过拍卖出让国有建设用地使用权,与竞得人签署成交确认书的行为,属于具体行政行为。当事人不服提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理。”由于理论与实践的不一致,导致处理该类纠纷的思路和方式不一致,不利于纠纷的妥善化解。(二)行政协议性质的实证歧路对行政协议裁判方式的影响。如前所述,由于行政协议的本质在理论与实践上长期存在争议,致使实务中审理方向产生分歧,导致行政协议裁判方式也不尽相同。而本文第一部分列举的吉林省佰亿投资担保集团有限公司诉公主岭市经济开发区管理委员会特许经营协议及行政赔偿纠纷案中法院依据《合同法》认定特许经营协议属无效合同;王某某、陈某某诉杭州市余杭区良渚街道办事处征迁行政协议案中法院同时适用《合同法》和《行政诉讼法》进行审理,则是实践当中对行政协议裁判方式存有分歧的表现。即使在修改后的《行政诉讼法》将部分行政协议明确纳入行政诉讼受案范围后,行政审判内部也存有争议。一种观点认为既然行政协议本质为公法意义上的契约,那么应根据《行政诉讼法》第六条的规定对行政机关订立、履行、变更、解除行政协议的行政行为是否合法进行审查,而对应的行政裁判方式也应遵循行政诉讼法规定的裁判方式。理由是:1.修改后的《行政诉讼法》第十二条第一款第(十一)项将行政协议明确纳入行政诉讼的受案范围,这是肯定了行政协议属独立的行政法上概念,不再隶属于民事合同,因而需通过行政诉讼途径予以解决。2.《行政诉讼法》的立法目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益,监督行政机关依法行使职权;并规定公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权提起诉讼。同时规定了行政诉讼的审查客体是行政行为的合法性。从这些规定可以看出在审理行政协议过程中,应遵循行政诉讼法特有的规定,即对行政机关的行政行为合法性进行审查,而不是跳出行政诉讼法规定,直接适用《合同法》审查行政协议的法律关系。3.既然立法已经将行政协议列入行政诉讼的受案范围,则行政协议属于行政法上的法律关系,如果仍以私法的理论以及按照审理行政协议合同纠纷的思路去审查行政协议,那么在公私法对立的情况下,行政协议的本质违背了传统行政法学思想(即一个生活关系尽量统一在一个法律关系中),这将造成法律内部逻辑的混乱。4.审判实践中长期将行政协议归类为民事合同,淡化了行政协议在行政法上的特殊性,以致人们对行政协议的惯性认知限于私法领域,认为行政协议等同于一般的市场交易行为,其裁判方式也应遵循市场交易规则。将行政协议列入行政法范畴,有助于突出行政协议本质特征,使用行政裁判方式更有利于强化其行政法的本质,也有利于改变人们以往的观念。如果行政协议的审判模式依旧遵循《合同法》的规定,那将行政协议列入《行政诉讼法》显得多此一举。另一种观点认为行政协议属民事合同的一种,即使列入行政诉讼的受案范围,但仍应依据《合同法》的规定审查行政合同效力及双方当事人的履约行为,并按照协议的约定及《合同法》的规定作出实体裁判。理由是:1.行政协议为私法意义上的合同,强调缔约双方意思自治,缔约自由。2.基于合同相对性原则,合同仅对当事人产生法律上的约束力,即《民法总则》第一百一十九条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。”这要求在实践当中,依法成立的有效行政协议,除当事人同意或者有特殊的法律原因外,不容当事人反悔或者解除、撤销;债权人有权请求相对人履行该合同约定的义务。3.在一方当事人违约的情况下,守约方有权要求对方承担违约责任。这有助于保护交易安全,符合信赖利益保护原则,也是诚信政府的重要体现。特别是在国有土地使用权出让合同、特许经营行政协议当中,有利于保护行政相对人的合法权益。笔者倾向第一种观点。首先,行政协议签订双方地位并非民事法律关系上的平等主体,行政协议设定双方的权利义务往往不对等。其次,行政协议往往涉及公共利益,如果完全按照《合同法》的规定去处理行政协议,有可能对公共利益造成损害。最后,《合同法》规定的违约责任不一定能解决行政协议引起的一些争议。比如在行政协议中对行政机关设定不允许行政机关单方解除合同的条款。在政策、行政法律法规变动的情况下,行政机关无法履行行政协议,相对方仍要求行政机关承担继续履行的违约责任,如果按照违约责任去裁判,不能实质化解争议。虽然《行政诉讼法》确立了行政协议的独立地位,也是行政诉讼法修改的最大亮点之一,但是行政协议在立法上的概念,行政协议具备哪些法律特征、审查方式的体系化都没有作出明确规定,需要尽快出台相关司法解释以明确。(三)行政协议审查对象对行政协议裁判思维的影响。行政协议审查对象是行政协议裁判方式的前提。由于行政协议为公法合同,只能按照行政诉讼程序监督行政机关作出行政协议行为是否依法行使职权,即行政协议案件的审查对象是行政机关作出行政协议行为的合法性,而政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等书面协议是审查合法性的途径。民法上的合同是债的发生原因之一,是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。民事合同的审查对象平等主体之间的财产关系,强调不告不理原则。由于行政诉讼与民事诉讼审查对象不同,这就存在一个问题,即行政协议纠纷中侵权责任与违约责任的竞合问题。在民事诉讼中,侵权与违约责任竞合时,规定原告只能择一提起诉讼,不能同时或混淆两种不同的民事责任。而在行政协议纠纷中,是否也可以按照民事诉讼的规定择一起诉呢?笔者认为,根据《行政诉讼法》第二条的规定,行政协议行为纠纷只能是侵权诉讼,而不是行政协议合同纠纷。因此,行政协议行为的利害关系人只能提起侵权之诉,不能提起违约之诉。侵权之诉与违约之诉所适用的规则和审理思维是不相同的,两者不能在同一诉讼中并存,所以行政协议的裁判方式不能直接适用或混淆使用合同违约责任的相关规定。而我国多年行政诉讼理论和司法实践的发展,已经逐步形成了以行政行为为审查对象,实行行政裁判方式类型化的行政诉讼审理模式。现行的《行政诉讼法》继承并发展了这种模式,使得行政判决方式类型更加完善,各类裁判方式的法定适用条件更清晰,也规范法官选择判决方式的自由裁量权,进一步实现实质化解行政争议的诉讼目的。因此,针对目前审理行政协议的思路不明确、裁判方式类型没有统一的问题,笔者认为有必要构建类型化的行政协议裁判思维模式。

三、行政协议裁判方式类型化思维模式的建构

根据《行政诉讼法》第六十九至七十八条规定,行政诉讼判决类型一共有7类,包括驳回原告诉讼请求判决;撤销或撤销重作判决;限期履行法定职责判决;给付判决;确认违法判决;确认无效判决;变更判决。行政协议案件裁判方式也适用上述7类方式,不存在独立的行政协议案件裁判方式。以下结合具体审查对象,分析7类裁判方式在行政协议中适用情形及相关问题。(一)判决驳回原告诉讼请求的适用情形。根据《行政诉讼法》第六十九条规定:“行政行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的,人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”在行政协议案件中适用判决驳回原告的诉讼请求的情形有:第一,行政机关履行行政协议行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的;第二,行政机关不履行行政协议法定义务或约定义务、给付义务证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的;第三,原告申请被告履行法律规定、行政协议约定的职责或者给付义务不成立的;第四,行政机关单方变更、解除行政协议行为证据确凿,适用法律、法规正确,符合法定程序的,原告请求依据原行政协议约定判决被告限期履行法定职责或给付义务不成立的。在实践中存在行政协议约定行政机关不得单方变更、解除行政协议的情况,法院对此不应支持,理由是行政机关在行政协议中享有优益权。当然,行政机关只有在协议订立后出现了由于公共利益的需要或法律政策的重大调整,必须变更或解除时,才能行使单方变更、解除权,由此造成相对人合法权益损害的,应予以补偿。(二)判决撤销或部分撤销的适用情形。根据《行政诉讼法》第七十条的规定,行政协议适用撤销判决的情形有:1.主要证据不足的;2.适用法律、法规错误的;3.违反法定程序的;4.超越职权的;5.滥用职权的;6.明显不当的。以上撤销判决的适用情形也是判决行政协议行为是否违法的法定条件。但在审判实践中,原告提请撤销之诉往往是按照《合同法》中合同效力的思维模式表达诉请的。如《合同法》规定了可变更可撤销的情形:1.因重大误解成立的合同;2.显失公平的合同;3.因欺诈成立的合同;4.因胁迫成立的合同;5.乘人之危订立的合同。据此原告也是按照《合同法》规定的撤销情形作为申请理由。但行政协议行为合法性审查是全面审查,不受原告诉讼请求和理由的限制,审理思路和裁判类型需跳出当事人架设的民事思维。比如重大误解的行政协议行为,属于行政协议行为主要证据不足的情形;显失公平的行政协议行为属于明显不当的情形;行政协议行为存在欺诈,属超越职权的情形;胁迫和乘人之危的行政协议行为则属滥用职权的情形。法院可以审查行政协议行为所对应的《行政诉讼法》第七十条规定的情形,作出撤销或者部分撤销行政协议行为的判决。关于撤销行政协议行为后是否判决行政机关重作的问题。法院认为行政机关需要按照行政协议约定继续履行的,应依照《行政诉讼法》第七十八条规定,同时判令行政机关继续履行行政协议义务、采取补救措施或赔偿损失。如果行政机关违法变更、解除行政协议的,法院撤销之后认为需要按照行政协议约定继续履行义务,则依据《行政诉讼法》第七十八条规定判令行政机关继续履行。(三)限期履行法定职责判决的适用情形。从《行政诉讼法》第七十二条规定可知,该条的适用条件是行政机关存在逾期不履行法定职责的行为。所谓“逾期”是指超过法律、法规规定的,或者双方约定的,行政机关向相对人单方承诺的履行相关法定职责的最后期限。②“不履行法定职责”包括拒绝履行、不予答复、拖延履行、不完全履行、不恰当履行。③因此行政机关在行政协议行为中不依法履行法定职责、未按约定履行法定职责的,法院可判决行政机关在一定期限内履行。这里需要注意的是如果行政机关不依法履行法定职责、未按约定履行法定职责的,造成原告实际损失,应当判决行政机关承担相应的行政赔偿责任,而不是判决行政机关承担行政协议的违约责任。(四)给付判决的适用情形。《行政诉讼法》第七十三条规定:“人民法院经过审理,查明被告依法负有给付义务的,判决被告履行给付义务”。给付判决往往针对的是行政机关不履行金钱给付、财物交付义务的情形。但在行政协议中,法院要判决行政机关履行给付义务,需要查明行政机关负有法律、法规或者合法有效的规章、规范性文件规定、有效行政决定承诺,或者有效行政协议约定的给付义务。比如,法律、法规或规章规定某行政协议应当经有关政府或者部门批准后生效的,判决时未经批准的,法院不能将该协议约定的给付内容作为判决行政机关限期履行给付义务的根据。(五)确认违法判决的适用情形。《行政诉讼法》第七十四条规定了两款确认违法的情形,该条同样适用于行政协议案件中对确认行政协议行为违法的判决。即行政协议有下列情形之一的,法院判决确认违法,但不撤销行政行为:1.行政协议行为依法应当撤销,但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;2.行政协议行为程序轻微违法,但对原告权利不产生实际影响的。行政协议有下列情形之一的,不需要撤销或者判决履行的,法院判决确认违法:1.行政协议行为违法,但不具有可撤销内容的;2.行政机关改变原违法行政协议行为,原告仍要求确认原行政协议行为违法的;3.行政机关不履行或者拖延履行法定职责,判决履行没有意义的。虽然这两款都规定了确认违法的适用情形,但两款确认违法的法律效果是不同的:第一款确认违法但不撤销行政行为,保留了行政协议行为的法律效力,其后续行政行为的权利来源是合法的。第二前沿聚焦款确认违法后被诉的行政协议行为不保留法律效力,其后续行政行为合法性被予以否定。在行政协议纠纷案件中往往会出现确认违法判决和撤销判决的优先适用问题。笔者认为,虽然是全面审查行政协议行为的合法性,但并非只要出现违法行政协议行为就一律予以撤销。因为在实践当中,行政机关签订行政协议行为的背后往往涉及各级政府、多个行政主管审批部门,一些大型的经济投资和城市规划建设还需要地方人大及人大常委会讨论审议通过,并与当地民众生产生活等公共利益息息相关。如果撤销则引起一连串连锁反应。所以根据行政法上合法行政原则和信赖保护原则,符合判决确认违法条件的,应优先适用确认违法判决,甚至保留行政协议的效力,以维护政府公信力及公共管理行为,保护行政相对人的交易安全,不能判决撤销,以此确保行政协议行为的实际履行。(六)确认无效判决的适用情形。《行政诉讼法》第七十五条规定了判决确认无效的情形,因此适用于确认行政协议行为无效的前提是必须是“重大且明显违法”,具体表现有:1.行政行为有实施主体不具有行政主体资格;2.没有依据,包括行政协议中约定增加义务或减损权利缺乏法律法规及规范性文件的依据;3.行政协议的内容客观上不可能实际履行。确认无效的行政协议行为不仅包括订立行政协议行为,也包括单方变更、解除行政协议行为。确认无效判决适用于最严重的明显违法情形,符合无效判决适用条件的,应优先适用无效判决,而不是撤销判决。如果判决确认无效会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的,应优先适用确认违法但保留行政协议法律效力的判决。此外,法院判决行政协议行为确认违法或者无效的,可以同时判决责令行政机关采取补救措施;给原告造成损失的,依法判决行政机关承担赔偿责任。以前文所举的吉林省佰亿投资担保集团有限公司诉公主岭市经济开发区管理委员会特许经营协议及行政赔偿纠纷案为例。假设双方签订的特许经营协议缺少法律依据,法院可以根据《行政诉讼法》第七十五条规定判决确认行政机关签订特许经营协议的行政行为无效。在审判实践中,行政协议相对人会将《合同法》第五十二条规定作为请求确认行政协议无效的法律依据。笔者认为法院对《合同法》第五十二条列举合同无效的情形可以从行政行为是否合法的角度考虑所对应的行政裁判方式,但不宜在裁判文书中直接适用《合同法》的条款,以避免在同一份判决中出现侵权与违约之诉的“混搭”。比如一方以欺诈胁迫的手段订立合同,损害国家利益、恶意串通,损害国家集体或者第三人利益、损害社会公共利益,可以根据具体情况或适用驳回原告诉讼请求或撤销判决或确认无效判决。如果行政协议约定的实施主体不具有行政主体资格,这也符合合同无效中违反法律、行政法规强制性规定的情形,但应判决确认行政协议行为无效而不是判决行政协议无效。(七)变更判决的适用情形。根据《行政诉讼法》第七十七条规定,变更判决适用如下情形:1.行政协议相对人不履行或迟延履行行政协议义务,行政机关对其作出的行政处罚明显不当;2.行政协议涉及对款额的确定、认定确有错误的;3.行政协议被判决确认违法或者无效后,对赔偿或补偿款额的确定、认定确有错误的。变更判决审查的对象依然是行政协议行为合法性,与《合同法》上合同变更并非同一个概念和适用相同情形。行政协议的变更判决适用上述三种情形,如果是行政机关与行政相对人就行政协议其他内容的变更,比如变更履行期限、履行方式、双方权利义务等,则应具体问题具体分析,对应适用《行政诉讼法》规定的其他六种裁判方式。以前文所举的王某某、陈某某诉杭州市余杭区良渚街道办事处征迁行政协议案为例,假设法院查明陈某某其在杭州市余杭区无常住户口,但其属于王某某户内王某芳结婚三年以上的配偶,依据《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》第二十条第二款第(一)项规定可以计入安置人口。而良渚街道拒绝将陈某某列入安置人口,不符合上述规定。这种情况不属于行政裁判类型当中变更判决的适用情形,因此,可以考虑适用《行政诉讼法》第七十条第(一)项规定,良渚街道作出行政协议行为所依据的主要证据不足,撤销良渚街道与王某某户签订的征迁协议,并判决良渚街道与王某某户重新签订征迁协议。

四、结语

合同协议管理范文篇4

第一条为了提高政府采购工作效率,降低税收成本,加强国家税务局系统(以下简称国税系统)政府采购协议供货管理,根据《中华人民共和国政府采购法》(以下简称政府采购法)、《中央单位政府采购管理实施办法》等相关法律法规制定本办法。

第二条国税系统各级税务机关(以下简称采购人)实施协议供货采购,适用本办法。

第三条国税系统政府采购协议供货(以下简称协议供货),是指国家税务总局集中采购中心(以下简称总局集中采购中心)对列入政府集中采购目录或国税系统部门集中采购目录范围的通用或特定采购项目,通过公开招标确定采购项目的中标供应商、中标货物的最高限价(协议供货价)、价格折扣率(优惠率)、规格配置、服务条件等采购事项,并由总局集中采购中心代表国税系统,统一与各中标供应商签署协议供货协议书;在协议供货有效期内,由采购人根据部门实际需要,按照规定程序,选择具体中标供应商、中标货物及相关服务、确定中标货物实际成交价格并签订合同的一种采购形式。

第二章基本规定

第四条协议供货范围

在政府集中采购目录、部门集中采购目录范围内,凡规格或标准相对统一、日常采购频繁且市场货源充足的通用类货物,均适用协议供货采购。国税系统协议供货采购项目由总局集中采购中心根据国税系统年度政府采购实施计划,在政府集中采购目录和部门集中采购目录内确定。

第五条协议供货投标供应商

(一)参加国税系统协议供货项目的投标供应商应当具备政府采购法第二十二条规定的基本条件,并且是投标货物的生产制造厂商。生产制造厂商不能直接参加投标的,经总局集中采购中心核准,可以委托一家商为其全权参加投标。

(二)参加投标的供应商应当具有完善的、适应全国区域的供货渠道和九游会国际的售后服务体系。

第六条协议供货中标供应商(以下简称中标供应商)

经过招标采购确定的符合政府采购法第二十二条规定资格条件的投标供应商。

第七条协议供货成交供应商(以下简称成交供应商)

(一)必须是中标供应商及其指定的商或分销商。

(二)必须具有履行协议供货协议书约定的职责和义务的能力。

第八条协议供货中标价格和价格折扣率

(一)协议供货中标价格是指中标供应商在协议供货有效期内承诺的最高限价。

价格折扣率=〔1-中标价格/基准价〕×100%

基准价一般为该投标货物的市场统一零售价或媒体广告价等近期对外公开报价。

(二)协议供货成交价,是指在协议供货中标价格的基础上,采购人通过与成交供应商二次谈判、竞价等方式获得的成交价格。

协议供货成交价不得高于协议供货中标价格。

(三)在协议供货有效期内,中标货物的市场价格发生下降变化时,中标供应商未按投标承诺,在价格变化后约定的时间内调整中标价格的,采购人有权拒绝采购,并将有关情况报总局集中采购中心备案。

第九条协议供货服务要求

(一)中标货物出现更新换代、停产的,在不降低原中标货物质量或配置(规格)的前提下,经总局集中采购中心核准,可以提供原中标货物的替代货物,但其协议供货的优惠内容和幅度不得少于和低于中标供应商投标时承诺的优惠内容和幅度。

(二)采购人有权优先享有中标供应商提供的技术咨询、培训服务和国家规定的“三包”服务等九游会国际的售后服务内容。

第十条协议供货协议书

协议供货采购工作完成后,由总局集中采购中心与中标供应商签订协议供货协议书,主要明确双方的权利义务,包括协议供货有效期、中标货物规格、基本配置标准、最高限价、价格折扣率与九游会国际的售后服务承诺和备品备件等招标文件要求的相关事项。

第十一条协议供货合同

采购人根据实际需求,按规定通过谈判或二次竞价确定采购内容后,由采购人与中标供应商或成交供货商签订协议供货合同。

(一)协议供货合同必须统一使用总局集中采购中心制定的《政府采购协议供货合同》。

(二)协议供货合同采取以下方式适时向总局集中采购中心备案:

1.根据总局集中采购中心的要求,由中标供应商直接办理备案。

2.按照协议供货项目实施的有关要求办理备案。

3.在“网上协议供货管理系统”中进行网上备案。

第三章管理职责

第十二条总局集中采购中心依法组织实施国税系统协议供货项目采购,并对协议供货管理办法执行情况履行监督、检查和管理职责。具体职责包括:

(一)制定国税系统协议供货管理制度,并负有解释权。

(二)确定国税系统协议供货项目,制定协议供货项目实施方案,按规定程序组织实施招标采购工作,并负责与中标供应商签订协议供货协议书。

(三)监督和检查采购人执行协议供货采购情况。

(四)监督和检查中标供应商、成交供应商履行协议书或合同情况。

(五)统计、分析协议供货采购信息。

(六)受理协议供货合同备案。

(七)受理或协调处理采购人与中标供应商、成交供应商的有关争议或投诉事项。

第十三条各省国家税务局按照规定执行国税系统协议供货制度。具体职责包括:

(一)确定和审核本省国税系统协议供货采购项目、采购预算、制定采购方案。

(二)按照协议供货规定程序组织实施项目采购工作,组织与中标供应商或成交供应商签订采购合同。

(三)按合同规定组织协议供货采购项目有关验收,办理合同款项支付等相关事宜。

(四)办理协议供货项目报批报备事项。

(五)负责监督和反馈中标供应商、成交供应商执行协议供货的情况。

(六)负责本省国税系统协议供货采购工作的管理,明确职责,严格程序,规范管理。

第四章采购程序

第十四条制定采购实施方案

总局集中采购中心按照确定的协议供货项目,制定协议供货采购实施方案,包括采购方式、投标供应商资质、招标产品需求、评标标准和协议供货有效期等内容。

第十五条组织采购

总局集中采购中心按照《政府采购法》和财政部《政府采购货物与服务招标投标管理办法》,负责组织协议供货项目的公开招标采购,确定中标供应商、中标货物、中标价格、价格折扣率和九游会国际的售后服务等事项,签订协议供货协议书。

因特殊情况需要采用公开招标以外方式采购的,须报经财政部批准后,按规定程序组织采购。

第十六条公布协议供货采购信息

总局集中采购中心负责在中国政府采购网、中国税务政府采购网和国家税务总局ftp内网上,按规定及时公布协议供货采购信息,并以文件形式统一向采购人提出要求。

第十七条总局集中采购中心根据协议供货项目的不同特点,制定执行协议供货项目的操作程序和具体实施办法,明确相关的管理与工作要求。

第五章执行程序

第十八条采购人采购协议供货货物,按以下程序办理:

(一)确定采购项目、制定采购方案。采购人根据上级税务机关下达的政府采购预算和政府采购实施计划,确定国税系统协议供货采购项目,并制定项目采购方案。

(二)采购信息查询。采购人根据采购需求,登陆总局ftp内网或登陆中国税务政府采购网“网上协议供货管理系统”,查询需要采购项目的协议供货中标供应商及其指定的各地或分销商名单、中标货物的技术规格和中标价格等相关信息。

(三)办理采购。采购人在办理协议供货单次或批量采购时,应按照下列采购限额标准执行。如有特殊需要,可以适当降低采购限额标准,但不得擅自提高。

1.采购预算在30万元(含30万元)以下的货物,采购人可以在中标货物范围内,与成交供应商谈判确定价格,直接办理采购。

2.采购预算超过30万元至120万元(含120万元)的货物,采购人应当在中标货物范围内,确定不少于3家不同品牌的供应商,进行二次竞价或竞争性谈判确定价格并实施采购。

3.采购预算超过120万元至500万元(含500万元)的货物,采购人应当将采购需求报本省国家税务局政府采购主管部门,由省国家税务局按有关规定实施集中采购。

4.采购预算超过500万元的项目,由省国家税务局上报总局集中采购中心采取公开招标采购方式实施集中采购。

5.协议供货项目有特殊要求的,按有关规定办理。

6.采取网上竞价的程序另行制定。

(四)签订合同。协议供货项目合同应在总局ftp内网或中国税务政府采购网“网上协议供货管理系统”下载,下载的合同内容不能满足采购人特定需求的,应当增加补充合同或备忘录进行约定。

(五)验收。采购人依照采购合同组织项目验收工作。

(六)合同款项支付。采购人负责依据合同约定办理合同款项支付工作。采购人不得无故拖欠货款或向供应商提出超越协议或合同范围,且供应商不能承担的额外要求。

第十九条采购人应当采购协议供货范围内的中标货物,未经批准或授权,不得向协议供货范围外的供应商采购或采购协议供货商范围内的非中标货物,但成交供应商提供的中标货物的成交价格如高于协议供货范围外其他商提供的同种货物价格的,采购人可从协议供货范围外其他商处采购,并及时将有关情况报总局备案。

如果中标供应商指定的商或分销商数量较少,不能形成充分竞争,各省国税局可以根据采购需要,推荐相同品牌货物的商或分销商,报总局集中采购中心核准后,作为中标供应商的指定商或分销商。

第二十条为满足采购人的特殊业务需求和技术要求,对采购与协议供货中标货物技术规格不完全一致,或超出中标货物范围的货物,凡能够按照不低于中标货物的价格折扣率进行采购的,应按规定报经总局集中采购中心核准后,办理有关采购事宜。

第六章监督检查

第二十一条总局集中采购中心和省国家税务局政府采购主管部门依职能分别对系统协议供货情况履行规范管理及监督检查职能,对协议供货中标供应商、成交供应商、采购人的重大违约违规行为,依照政府采购法律法规调查处理,及按规定办理报批报备事宜。

第二十二条采购人应当积极协助总局集中采购中心加强对中标供应商和成交供应商履约情况的监督管理,及时反映协议供货执行中出现的问题,按照规定对中标供应商定期作出诚信评价,并及时反馈总局集中采购中心。诚信评价的内容主要包括:

(一)供货产品的质量情况。

(二)供货产品的价格情况。

(三)九游会国际的售后服务情况。

(四)合同履行及其它情况。

第二十三条中标供应商、成交供应商出现本款规定情形之一的,总局集中采购中心按照有关规定,视情况分别给予:不予退还其交纳的投标或履约保证金,暂停或取消中标供应商、成交供应商资格,列入不良记录名单,直至在一至三年内禁止参加国税系统的政府采购活动。

(一)产品质量、供货时间、维修服务不符合投标文件承诺标准或国家有关规定的。

(二)协议供货中标货物的成交价格高于协议供货中标价格的。

(三)同一品牌、型号的货物,在同一地方的成交价格高于市场平均销售价格的。

(四)无故不提供协议供货范围内货物的。

(五)利用不正当竞争手段影响采购人合法权益的。

(六)法律法规和本办法规定的其他违规情形。

第二十四条中标供应商或成交供应商应当配合总局集中采购中心,针对协议供货项目要求,加强对本公司商或分销商的规范管理,强化供货渠道和九游会国际的售后服务体系;中标供应商或成交供应商对采购人和其他中标供应商、成交供应商协议供货执行情况同样具有监督职责,发现违规违约情形应及时报告总局集中采购中心。

第七章附则

第二十五条本办法由国家税务总局负责解释。

合同协议管理范文篇5

关键词:经济合同;纠纷管理;法律实务;仲裁;内部控制

一、合同与经济合同的概念

合同与经济合同都属于民事法律概念。我国《民法通则》规定,合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议;我国《合同法》规定,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。基于民事法律原理与规定,笔者认为通常情况下,能够表示平等民事主体之间真实意思且真实意思表示中含有相应权利义务关系内容的各种约定或协议,就可以归属到合同的范畴。对于经济合同,我国法律尚无专门的规定。但在我国《民法通则》《合同法》都涉及一些具体的合同类型,例如建设工程合同、技术合同等,这些类型的合同与经济生活的关系是非常紧密的。在笔者看来,经济合同应是合同这一法律概念在经济领域的延伸与细化,其主要是开展经济活动的平等民事主体为明确经济活动中各主体间权利义务关系而订立的各种约定或协议,通常以书面形式达成。通常经济合同的广度较合同要相对狭窄。无论什么样的合同,只要依法成立,则该合同就对合同各当事人具有法律约束力。

二、通信建设企业常见经济合同类型辨析

对通信建设企业而言,可以从不同角度对经济合同进行分类、分析。如从收入-成本(费用)角度分析,则可以分为三种,即收入类合同、成本(费用)类合同与非收入成本类合同。如从企业在合同中所处地位角度分析,则还可以分为非甲方合同(即通信建设企业不作为合同甲方)与甲方合同(即通信建设企业作为合同甲方)两种。不同类型的合同在实践中有区别更有联系(见表1)。例如通信建设企业的收入类合同多为非甲方合同,但也包括设备或场地出租、工程材料销售等甲方合同;而成本(费用)类合同则多为甲方合同,但也包括房屋承租、商品采购等非甲方合同;至于非收入成本类合同则两种情况兼具(此时通信建设企业是否作为甲方由具体合同约定)。

三、经济合同纠纷及解决途径分析

经济合同订立、生效、履行等过程中,因合同各方意思表示不一致等因素,可能会产生相应的合同争议;如这些合同争议无法及时消弭,将演变为经济合同纠纷并对合同效力、履行等产生实质性影响。(一)常见经济合同纠纷解决途径。依照我国《民事诉讼法》《仲裁法》等法律规定,平等民事主体间发生合同争议与纠纷时,如平等协商不成,可依法选择向人民法院发起诉讼(民商诉讼)或按照仲裁协议的约定向仲裁机构申请仲裁(民商仲裁)等,这些纠纷解决方式对经济合同纠纷同样适用。(二)常见经济合同纠纷解决途径优劣分析。结合工作实践,笔者对常见纠纷解决途径优劣进行对比(见表2)。从中不难看出,民商仲裁在几种纠纷解决途径里是管理效率较高的一种。

四、通信建设企业经济合同纠纷解决方式约定现状分析

在管理实践中,因所处合同角色不同,通信建设企业对经济合同格式条款的整体把控程度存在明显差异并致使不同类型经济合同的纠纷解决途径亦存在明显差异。为便于对比,笔者将从非甲方合同与甲方合同两类合同维度来分析。(一)非甲方合同(通信建设企业不为合同甲方)约定情况。在非甲方合同中,纠纷解决途径通常以项目发包方等甲方格式条款规定为主,通信建设企业较难主导。以国内通信建设工程(承包)合同为例,大部分运营商都会在格式条款中列明以民商诉讼的方式来解决纠纷;除运营商以外的其他客户,凡是提供合同格式条款的,通常也会列明以民商诉讼来解决纠纷。除民商诉讼外,有较小比例的通信建设工程(承包)合同会依法约定通过民商仲裁来解决纠纷;而合同中不明确约定纠纷解决方式则为极少数。(二)甲方合同(通信建设企业为合同甲方)约定情况。在甲方合同中,通信建设企业作为甲方在拟定分包合同、技术合同、委托合同等合同条款时具有一定主导权,其可在依法通过事前拟定通用格式条款、事中或事后达成补充协议等方式对纠纷解决途径进行约定或调整。常见的模式主要有两类:一类是直接约定民商诉讼;另一类是直接约定民商仲裁。笔者认为,为提高效率,通信建设企业可通过模式组合方式对甲方合同涉及的纠纷解决途径进行合法约定,即在甲方合同中对协商不成同时列明两种选项供合同订立主体自由选择:其一是依法约定具体的仲裁机构,按照申请仲裁时该仲裁机构的仲裁规则进行仲裁,仲裁结果是终局的,对双方均具有法律效力;其二则为约定在项目或甲方所在地通过民商诉讼解决纠纷。对于非甲方合同,如合同各方同意也可以考虑协商确定通过民商仲裁解决纠纷。无论民商诉讼还是民商仲裁,在民事主体意思自治方面,只要依法合规,就具有法律效力。

五、与纠纷解决途径相关的企业管理思考

经过对比分析,我们已认识到民商仲裁在解决经济合同纠纷方面存在诸多优势,如果企业管理者能够依法加强法律风险防控,把民商仲裁模式应用到经济合同纠纷解决中去,势必会对提升纠纷管理效率、推动企业高质量发展起到显著的促进作用。为实现上述管理目标,笔者建议通信建设企业可从以下方面加强内控管理,促进管理实效:(一)基于企业发展战略,制定与之相匹配的经济合同纠纷管理策略。不同的企业有不同的发展战略,但科学提升管理效率、依法捍卫合法权益并维护社会公平正义是包括通信建设企业在内众多企业的自然选择。就通信建设企业而言,通过加强经济合同纠纷解决之课题研究、依法确立高效纠纷解决途径并进行有效的内部控制,是企业合法提升纠纷管理效率及整体管理效能的有效策略。(二)从确立民商仲裁为纠纷解决主要方式入手,全方位加。强与企业经济合同纠纷管理相关的内部控制。1.依法确立民商仲裁前置条件。根据我国《仲裁法》规定“当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理”。由此可见,依法达成有效的仲裁协议是通过申请仲裁解决经济合同纠纷的法定前提。为此,在经济合同管理工作中,企业管理者必须有意识地在具体经济合同中确立仲裁协议条款。特别是对于甲方合同来说,以格式条款列明并平等达成仲裁协议为首选;对于事前没有达成仲裁协议的甲方合同与非甲方合同,只要经合同各方协商一致仍可在事中、事后补充达成仲裁协议。值得注意的是,在仲裁协议中具体仲裁机构可以依法由各方自行约定,并不受行政管辖或地域限制;但具体仲裁机构的名称须准确无误,切忌简单泛指,否则将导致仲裁协议无效。2.统筹考虑仲裁协议管辖关系。在经济合同纠纷管理实践中,经济合同纠纷往往牵涉多个相关方,例如担保方、利益关联方、连带责任方等。按照我国法律规定,如我方只与某个特定的合同相关方(而不是所有合同相关方)达成仲裁协议,在实际纠纷发生时申请仲裁的,无法直接把其他相关方纳入同一个仲裁管辖。为应对此种情况,在补充达成仲裁协议时企业应考虑将原未纳入仲裁管辖关系的其他相关方一并纳入仲裁协议,统一接受仲裁管辖。3.动态识别经济合同风险,及时调整纠纷解决策略。伴随合同各方权利与义务的行使和履行,经济合同的状态是动态变化的。在合同纠纷管理过程中,企业管理者应当动态分析、识别当前经济合同风险状况,综合判断合同状态与原有意思表示是否发生实质性变化,如有证据表明意思表示已不一致或发生重大变化,则应当采取有效的内部控制措施来防控合同法律风险。例如,对于收入类非甲方合同,如有潜在纠纷金额特别巨大或处理不当将对企业产生重大负面影响情况的,企业管理者更不能将思维锚定于常见的民商诉讼,应通过主动与合同甲方等相关方达成补充协议并订立仲裁协议等方式,动态完善纠纷风险管控措施,为后续有效缩短时间耗费、减少甚至挽回经济损失奠定法律基础。(三)加强普法宣传,促进经济合同纠纷妥善解决。为依法扩大合同纠纷解决时民商仲裁的适用范围并在实际纠纷发生时按照仲裁协议等约定妥善处理经济合同纠纷,通信建设企业有必要主动开展普法宣传,加强与上下游客户及九游会国际的合作伙伴的联系与沟通,争取达成广泛共识,共同提升经济合同纠纷解决效率。

参考文献:

[1]李广辉,林泰松.仲裁法学[m].北京:中国法制出版社,2019.

[2][美]沃尔特v.小哈斯莱特,著.郑磊,王盛,译.风险管理[m].北京:机械工业出版社,2017.

合同协议管理范文篇6

[关键词]人事管理;学历进修;协议纠纷;裁判分析

高校教师继续教育、在职提高学历是教师根据《教师法》所享有的专业权利,也是高校提高教师教学能力、研究水平的重要途径,通常是由高校和教师签订学历进修协议,约定教师去国内外培训进修和学成回校继续服务的年限。但是如果教师完成学业后不履行协议提出调动或辞职,由此产生的争议就是学历进修协议纠纷,笔者拟从学历进修协议纠纷裁判的角度进行分析,就如何完善高校人事管理制度提出建议。

学历进修协议纠纷概述

学历进修协议纠纷争议焦点问题主要在于教师服务期间辞职是否违反学历进修协议的约定,且高校是否可以要求教师返还培训期间高校支付的工资、社会保险、培训费用并支付违约金,以及教师要求与高校解除聘用合同是否符合法律规定。对于高校教师学历进修协议的性质,学者及实务界有以下观点。1.高校教师学历进修协议属于行政合同。东南大学法学院方亚琴认为,[1]高校与教师之间是管理与被管理的关系,并非平等主体,也非劳动法规定的劳动单位与劳动者,高等学校教师提供教育服务本质上属于政府为社会提供公共产品的行政行为。校方对教师的管理属于行政管理的范畴,他们之间签订的进修培训协议应当属于行政合同,属于隶属关系行政合同中的互易合同。2.高校教师学历进修协议属于普通的民事资助协议,是民事合同淮阴工学院谢晓斌认为[2],由于劳动法律上的培训与人事法规上的培训的分立,学历进修协议实体法上应适用人事法规而非劳动法律,高等学校教师学历进修不应认定为劳动合同法上的专项培训,原则上应属于普通的人事培训,而非人事专项培训,高校与教师之间的学历进修协议与教师与培训机构之间并无直接关系,该协议性质上仅为普通的民事协议。3.高校教师学历进修协议适用劳动合同中的技术培训协议[3]。从中国裁判文书网的判决来看,法院的观点是将学历进修认为是教师在任职期间参加的对自己业务能力进行提升,类似于一种技术培训,应适用劳动合同中的技术培训。笔者以为,学历进修协议从内容上看属于双方在自愿、平等基础上达成的就培训期间、培训后的权利义务的约定,属于普通民事协议,但是该协议又对教师进修后违反协议提出解聘作了违约的规定,就此内容而言,属于人事管理的范围,该争议的本质是高校自主聘任及管理教师权与教师进修培训权的冲突。

学历进修协议纠纷裁判的主要观点

从中国裁判文书网中以学历进修协议、学院(大学)、人事争议为关键词搜索到有关裁判文书23份(截止到2019年8月17日),通过对这23份判决分析,总结出该类案件法院的主要观点如下。1.关系定位及学历进修协议合法有效性。从判决结果看,法院认为:公办高校属于财政全额拨款的事业单位,教师已列入学校事业单位编制中,教师与高校已建立人事关系,双方人事关系依法成立,对事业单位与其工作人员之间因辞职等所发生的争议,适用《中华人民共和国劳动法》等规定处理。学历进修协议是高校与教师在平等、自愿、协商一致的基础上签订的协议,没有违反法律政策的禁止性规定,依法成立,合法有效,当事人均应按约定履行合同义务。在学历进修协议的性质上,认定其适用《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条的规定,即劳动合同中的技术培训。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条关于专项培训规定及第九十条,作为用人单位有向劳动者给付工资及保护照顾义务,而劳动者有提供劳务和忠实勤勉的义务。教师在《学历进修协议》规定的服务期内提出解除聘用合同并辞职,则违反了双方签订的《学历进修协议》的约定,属于违约行为。2.聘任合同解除及档案社保转移。法院认为,根据有关规定,事业单位工作人员提前30日书面通知事业单位,可以解除聘用合同,但是双方合同另有明确约定的除外。高校与教师签订的《教职工进修学历协议书》仅就教师在进修期间和服务期内调离或辞职应承担的违约责任作了约定,并未对教师的辞职权作限制性约定,不属于《事业单位人事管理条例》第十七条所规定的另有约定的除外情形,对教师提出与高校解除聘用合同符合规定,法院予以支持。高校在解除聘用合同时,不为教师办理人事、组织关系及社会保险关系的转移手续,没有相应的合同依据,也不符合《关于印发〈事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释〉的通知》第十九条“聘用合同解除后,单位和个人应当在3个月内办理人事档案转移手续,单位不得以任何理由扣留无聘用关系职工的人事档案”的规定。故教师要求高校出具解除人事关系证明并办理档案和社会保险关系转移手续符合法律规定。3.违约责任的承担。从判决结果看,违约金计算主要分为以下几种情形。在学校未提供培训费用的情况下:如果学校未给教师发放教师工资、津贴、奖金、福利等待遇,未给教师在进修期间安排工作,同时教师也未向学校提供劳务,则教师无需向学校支付服务期违约金,学校若认为因教师辞职给学校带来损失,该主张不属于人事争议范畴,学校可以另行起诉。如果教师在进修期间,未为学校提供劳务,但是学校为其发放了工资、津贴、奖金、福利等待遇,教师违反进修协议提前辞职的,无需向学校支付违反服务期的违约金,但是教师提前提出辞职明显违背诚信原则,学校在教师进修期间向教师发放的工资、津贴、奖金、福利等待遇应为学校的损失,对此教师应予以赔偿。如果在进修期间,学校正常安排了教师的工作任务且教师也已完成,则学校向教师支付的工资、津贴、奖金、福利等均是教师应享有的劳动报酬,教师在辞职时不用返还,对于教师提前辞职违约产生的违约金计算应参照《劳动合同法》的规定。在学校提供了进修培训费用的情况下,教师在协议约定的服务期内辞职时,应当返还培训费用并承担违约金,但是违约金的数额参照《劳动合同法》的规定不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。进修期间支付给教师的工资,如果教师提供了劳务,不用返还。对于培训期间学校承担的社会保险、住房公积金等费用,属于学校的法定义务,不应返还。

学历进修协议的完善

笔者以为,为了使高校和教师利益实现平衡,对于高校人事管理的学历进修协议制度应当从以下几个方面加以完善。1.完善订立学历进修协议的程序。目前我国的《教师法》及《高等学校教师培训工作规程》对高等院校教师的进修培训协议订立的具体程序没有明确规定。实践中各高等院校普遍采用类似于“格式合同”的方式与教师签订进修协议,协议内容往往只涉及教师义务,对学校的义务规定较少,且进修协议的签订时间也不一致。笔者以为,学历进修协议的订立程序必须遵循自愿协商、平等、合法、合理、公正等原则,要侧重对教师权益的保护,同时也要兼顾学校的合法权益。应当在培训进修前教师与高校签订协议,且协议的内容根据每个教师的培训性质、内容及个人情况应当有所不同,对双方的权利义务都应当予以尊重和平衡,对该协议在公证机关进行公证,增强仪式感和责任感,使得教师能切实感受到学校对培训和教师权利的重视,合法的、合理的进修协议,教师会认真履约。2.完善学历进修协议的内容。进修培训费的完善:高校与教师签订进修协议时,往往是自由裁量约定培训费用的分担,甚至学校不承担培训费用,实际上这种做法既违反了《劳动合同法》的规定,也与教育部《高等学校教师培训工作规程》的精神不符。从法院判决看,对于学校不承担培训费用的学历进修协议纠纷,教师往往不承担违约责任,对学校也不利。因此,对于培训费用,应当区分两种情形,即对于根据学校需要和计划安排参加学历进修的教师,培训费用学校负担,而对于参加学校确定不需要或学校制定计划外的培训,学校可以不用负担培训费用。培训期间的待遇:根据《高等学校教师培训工作规程》第三十二条:根据需要或计划安排,在校内或校外培训的教师,其工资、津贴、福利、住房分配等待遇,各高等学校应有明确规定,原则上应不受到影响。但是由于该待遇涉及经济上利益,且教师在脱产学习期间,对学校的正常工作会有一定影响,因此学校和教师可以就此待遇是全部享受或部分享受进行平等协商。培训进修协议中对培训后服务期限的规定,一方面有高校自身利益的考虑,另一方面和人才流动及人才安全机制的良好运行、教师的个人发展也密切相关。服务期限的约定应当尽可能地在两者之间寻求最佳的平衡,可按不同性质的培训规定不同的服务期限,我国目前法律法规对此未作相关具体规定,而实践中各高校规定的服务期限各有不同,并未考虑培训的性质、具体情形和教师发展前景,因此产生争议在所难免。笔者以为,在目前立法未明确的情况下,高校在与教师签订进修协议时,应当根据不同培训确定服务期限。例如可以规定对在职进修培训以及留职停薪脱产进修培训以脱产时间为宜,而对于带职带薪的脱产进修培训以脱产时间的两倍为宜。违约责任也是学历进修培训协议的必备内容,主要是针对教师违约的责任承担。实践中,各高校在违约金的规定上依据、标准差别很大。但是从法院的判决看,对教师违约责任的承担主要依据是《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条,即用人单位可以请求支付违约金,但违约金不得超过提供的培训费用。显然,根据法律规定和司法实践,违约责任应以培训费用的部分或全部返还为限。因此,有的高校“约定”教师退回进修培训期间的所有工资、津贴、福利是于法无据,也是无法得到法院支持的。我国合同法也规定,违约金条款,以填补损失为原则。因而对于进修协议中违约金条款应注意不应规定过高,否则无法得到法院支持。

由于我国现有阶段对学校与教师培训进修关系的法律法规不健全,学历进修协议纠纷使得学校与教师往往两败俱伤,因此亟待对学校与教师培训进修法律法规进行完善。参照相关法律,结合实际,我国应对教师培训进修根据培训性质、内容、时间进行分类,针对不同培训,按照学校发展需要、进修培训项目与教师教学专长、业务的符合程度、学校人员调配状况及教师个人情况确定参加培训之程序;对教师参加进修培训,从费用资助、工资调整、研究成果出版、发表或推广、聘任、升职等方面予以奖励;针对不同培训,确定学校应承担的培训费用;对教师培训后的服务期间以及违约责任,应根据培训性质的不同作出明确的规定。

参考文献:

[1]方亚琴:《探讨高等院校教师进修培训协议的几个法律问题》,《改革与开放》2013年第10期。

[2]谢晓斌:《高校教师学历进修协议的性质及法律适用探究》,《法制与经济》2016年第11期。

合同协议管理范文篇7

一、征地补偿安置协议是一种行政合同,征地补偿案件属行政诉讼的受案范围。

近几年来,随着城市化进程的不断深入,征地拆迁工作在全国各地铺天盖地陆续展开,由此而带来的社会矛盾也不断涌向法院。征地补偿安置协议纠纷就是其中之一。此类型纠纷主要表现在当事人对征地补偿安置协议的签订、履行、变更、解除等过程中。根据纠纷的表现形式,有些法官认为此类型纠纷属普通民事合同纠纷,应属民事诉讼的受案范围。但笔者认为,此类协议是一种典型的行政合同,属行政诉讼的受案范围。

(一)、征地补偿安置协议是一种典型的行政合同。

征地补偿安置协议是指征地行政主管机关(通常为区、县级以上国家土地行政主管部门)为了公共利益的需要,按照法定程序将一定范围农村集体土地所有权转为国家所有权,并就经济补偿、安置等问题与被征地方协商一致而签订的协议。由此可见,征地补偿安置协议签订的目的是为了实现特定的行政管理目标和行政职能,征地补偿安置协议的一方当事人必为行政机关,依《重庆市征地补偿安置办法》第三条第一款“市和区县(自治县、市)人民政府应加强对征地补偿、安置工作的领导,土地行政主管部门具体负责实施。”的规定,该行政机关必为市和区县(自治县、市)人民政府的土地行政主管部门。征地补偿安置协议同时还属于一种合意行为。而根据方世荣教授在全国高等政法院校法学主干课程教材上对行政合同的定义,我们可知,行政合同又称行政契约,是指行政主体为了实现特定的行政管理目标和履行行政职能,与相对人之间经过协商,双方意思表示一致所达成的协议。根据该定义标准,结合征地补偿安置协议的签订背景、签订目的、双方当事人等要素,我们发现,征地补偿安置协议是一种典型的行政合同。

(二)、征地补偿纠纷属行政诉讼受案范围。

征地补偿安置协议是一种典型的行政合同。分析征地补偿安置协议的行政可诉性,应先从分析行政合同的行政可诉性入手。司法实践中,有些法官认为,行政机关的行政合同或行政契约行为,是不可诉的行政行为,属普通民事合同行为。笔者认为,行政合同是行政与合同的混合体,既具有合同的特点,又有行政的特点。一方面行政合同以双方当事人意思表示一致为成立要件,行政机关不能以行政命令强迫相对人签订行政合同,双方意思表示一致,这就是合同特点的体现;另一方面,行政合同的双方当事人中,一方必为行政机关,其签订合同的目的是为了公共利益,且在行政合同的签订、履行、变更、解除中,行政机关享有行政优益权,行政机关对相对人或者他人已签订的合同,可以根据国家行政管理的需要,依法变更或解除,而相对方则不享有单方的变更和解除权,因此,不论是签订合同,还是变更或解除合同,均具有行政行为的特征。这种行政性也就是决定行政合同行政可诉性的根本所在,征地补偿安置协议也是如此,均属《行政诉讼法若干问题解释》第一条第一款规定的受案范围。

(三)征地补偿纠纷有别于征地补偿款分配纠纷,后者属民事纠纷。

征地补偿纠纷与征地补偿款分配纠纷均是源于征地行为,但两者产生在不同的发展阶段。大家都知道,征地补偿安置协议通常由村、社与土地主管部门签订,然后村、社再根据每户农民的承包地面积来分配征地补偿款,征地补偿纠纷通常就发生在前一阶段,而征地补偿款分配通常发生在后一阶段。同时,两者纠纷的性质、当事人也有重大的区别,征地补偿纠纷为土地行政主管机关与被征地人或其他权益人的行政争议,而征地补偿款分配纠纷为农村集体经济组织成员内部的民事争议,前者是行政法律关系,后者为民事法律关系。人民法院在受理案件的过程中,必须要厘清当事人争议的事实,是征地补偿纠纷还是征地补偿款分配纠纷,必要时也可以向当事人释明,由当事人来选择。如案例:某村甲社有120亩土地被征用用来修建水库,土地行政主管机关与甲社签订征地补偿安置协议,为了减少中间环节,征地补偿款由甲社所在的镇政府制表直接发给每一户农民。在发放过程中,甲社认为有2亩土地的征地补偿款应属社集体所有,而不应该发给农民乙,遂引起纠纷。从上述案例看,如果甲社认为土地行政主管部门履行征地补偿安置协议有瑕疵,要求补偿2亩集体土地的征地补偿款,就是对行政合同的履行有争议,可提起行政诉讼,属行政案件受案范围,当然,如果甲社对征地补偿方案有异议,依照《重庆市土地管理规定》第三十七条(三)项“……被征地单位和个人对补偿安置方案提出异议的,由区县(自治县、市)人民政府协调。协调不成的,报请征用土地的人民政府裁决。”的规定,在起诉前,应当先申请协调、裁决;如果甲社认为是120亩土地的征地补偿款分配有瑕疵,这就是甲社集体经济组织内部的争议,可提起民事诉讼,属民事案件的受案范围。

二、征地补偿行政案件的当事人不拘泥于协议的双方当事人。

在实际审判工作中,有些法官认为,征地补偿安置协议是一种合同行为,根据合同的相对性原则,该类案件只能由合同的双方当事人向法院提起。笔者认为此种观点过于狭隘,忽视了行政合同行为的行政性,无形之中也剥夺了其他合法权益人的诉权。最高人民法院《行政诉讼法若干问题的解释》第十二条明确规定:“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服,可以依法提起行政诉讼。”该条之中的具体行政行为并未排除行政合同行为,同时,第十六条还规定“农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服,可以自己的名义提起诉讼。”该条也赋予了土地使用权人对行政机关处分农村集体土地行为的起诉权,其中,这里的处分土地行为也未排除征地补偿这类行政合同行为。从上述两条规定,我们就可以看出,只要合同双方当事人之外的其他权益人有足够的证据证明该行政合同行为侵犯了其合法权益就可以提起行政诉讼。同样以上述案例为背景来分析,如果土地行政管理部门把本属于农民乙2亩土地补偿款,发给了甲社,这时,农民乙就可以以土地行政管理部门为被告提起行政诉讼。因为,土地行政管理部门在履行征地补偿安置协议的过程中,侵犯了农民乙的合法权益,农民乙就应当享有诉权,这也符合依法行政的原则。

三、行政机关履行征地补偿安置协议不适格,应通过行政非诉执行途径解决。

大家都知道,征地补偿同时还属于行政补偿行为的一种,征地补偿安置协议履行不当,通常也表现为行政补偿的数额不当、相对人不适格等问题,如果相对人认为行政机关履行不当,可依法提起行政复议、行政诉讼;但,如果行政机关认为补偿对象不适格,该怎么办,现行法律并没有明确规定。为了更加直观地分析此问题,我们仍以上述案例为背景,假设甲社以2亩集体土地的征地补偿款由该社全体村民集体所有为由向法院提起行政诉讼,如果法院审查后认为该部份土地补偿款确属该社村民集体所有,而不该由农民乙所有,甲社该如何收回这部分征地补偿款呢?这就是行政机关履行征地补偿安置协议不适格的例子。司法实践中,法官们存在很大的分歧。有的法官认为,征地补偿款行政机关是支付出去了,应当认定已履行职责,即使补偿对象不适格,也应当由他们通过民事诉讼途径解决,即应当由社和村民之间通过民事诉讼途径,以不当得利要求返还,或者以征地补偿款分配为由提起民事诉讼;还有些法官认为,行政机关支付对象不适格,应当由行政机关直接起诉相对人,以不当得利要求返还。笔者认为,征地补偿安置协议履行不当,应通过行政非诉执行途径解决,即由行政机关作出收回征地补偿款决定,当事人若拒不履行,待生效后申请法院强制执行。其理由为行政机关有权利也有责任依法纠正错误的行政行为,作出一个新的行政行为,来保护合法权益人的正当利益,如对该行政行为不履行,可依法申请法院强制执行,当事人不服也可以对此提起行政诉讼。但是,无论怎样都不能抛开行政机关,由社与村民之间自己通过民事诉讼途径来解决,因为这是征地补偿纠纷而不是征地补偿款分配纠纷,不能因行政机关的错误行为由相对人来“买单”。

四、征地补偿行政案件可以调解。

我国《行政诉讼法》第五十条规定:人民法院审理行政案件,不适用调解。那么,征地补偿行政案件能否适用调解呢?笔者认为,征地补偿行政案件可以适用调解,其理由为:《行政诉讼法》第六十七条规定行政侵权赔偿诉讼可以适用调解,《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十条规定,人民法院审理行政赔偿案件在坚持合法、自愿的前提下,可以就赔偿范围、赔偿方式和赔偿数额进行调解,也就是说与行政诉讼关系非常密切的行政侵权赔偿诉讼还是可以适用调解的。调解在民事、商事和刑事自诉案件中作为一种工作方式和结案方式,其优点很多,如方法灵活、自动履行率高、程序简便等,且征地补偿安置协议是基于当事人意思表示一致而成立的,这种合意成了对征地补偿纠纷进行调解的法律基础。因此,可以将调解制度引入征地补偿行政诉讼中,以促进纠纷的解决,提高办案效率,以加快和谐、稳定社会的构建。

五、征地补偿行政案件的裁判形式。

合同协议管理范文篇8

一、词语涵义及合同文件建设工程施工合同条件

第1条词语涵义。建设工程施工合同文本,由建设工程施工合同条件(以下简称合同条件)和建设工程施工合同协议条款(以下简称协议条款)组成。其用词用语除协议条款另有约定外,应具有本条所赋予的涵义:

1.发包方(简称甲方):协议条款约定的、具有发包主体资格和支付工程价款能力的当事人。

2.甲方驻工地代表(简称甲方代表):甲方在协议条款中指定的代表人。

3.承包方(简称乙方):协议条款约定的、具有承包主体资格并被发包方接受的当事人。

4.乙方驻工地代表(简称乙方代表):乙方在协议条款中指定的代表人。

5.社会监理:甲方委托具备法定资格的工程监理单位或人员对工程进行的监理。

6.总监理工程师:工程监理单位委派的监理总负责人。

7.设计单位:甲方委托的具备相应资质等级的设计单位。

8.工程造价管理部门:国务院各有关部门、各级建设行政主管部门或其授权的工程造价管理部门。

9.工程质量监督部门:国务院各有关部门、各级建设行政主管部门或其授权的工程质量监督机构。

10.工程:协议条款约定具体内容的永久工程。

11.合同价款:按有关规定或协议条款约定的各种取费标准计算的,用以支付乙方按照合同要求完成工程内容的价款总额。

12.经济支出:在施工中已经发生,经甲方确认后以增加预算形式支付的合同价款。

13.费用:甲方在合同价款之外,需要直接支付的开支和乙方应负担的开支。

14.工期:协议条款约定的合同工期。

15.开工日期:协议条款约定的工程开工日期。

16.竣工日期:协议条款约定的工程竣工日期。

17.图纸:由甲方提供或乙方提供经甲方代表批准,乙方用以施工的所有图纸(包括配套说明和有关资料)。

18.施工场地:经甲方批准的施工组织设计或施工方案中施工现场总平面图规定的场地。

19.书面形式:根据合同发生的手写、打字、复写、印刷的各种通知、任命、委托、证书、签证、备忘录、会议纪要、函件及经过确认的电报、电传等。

20.不可抗力:指因战争、动乱、空中飞行物体坠落或其它非甲乙方责任造成的爆炸、火灾,以及协议条款约定等级以上的风、雨、雪、震等对工程造成损害的自然灾害。

21.协议条款:结合具体工程,甲、乙方协商后签订的书面协议。

第2条合同文件及解释顺序。合同文件应能互相解释,互为说明。除合同另有约定外,其组成和解释顺序如下:

1.协议条款;

2.合同条件;

3.洽商、变更等明确双方权利义务的纪要、协议;

4.招标承包工程的中标通知书、投标书和招标文件;

5.工程量清单或确定工程造价的工程预算书和图纸;

6.标准、规范和其它有关技术资料、技术要求。当合同文件出现含糊不清或不相一致时,在不影响工程进度的情况下,由双方协商解决

(实行社会监理的,可先由总监理工程师作出解释);双方意见仍不能一致的,按第30条约定的办法解决。

第3条合同文件使用的语言文字、标准和适用法律。合同文件使用汉语或协议条款约定的少数民族语言书写和解释、说明。

适用于合同文件的法律是国家的法律、法规,及协议条款约定的部门规章或工程所在地的地方法规。

施工中必须使用协议条款约定的国家标准、规范;国家没有相应标准、规范时,可使用协议条款约定的行业或工程所在地地方的标准、规范。甲方应按协议条款约定的时间向乙方提供一式两份约定的标准、规范。

国内没有相应标准、规范时,乙方应按协议条款约定的时间和要求提出施工工艺,经甲方代表批准后执行;甲方要求使用国外标准、规范的,应负责提供中文译本。本条所发生购买、翻译和制定标准、规范的费用,均由甲方承担。

第4条图纸。甲方在开工日期15天之前按协议条款约定的日期和份数,向乙方提供完整的施工图纸,乙方按协议条款要求做好图纸保密工作。需要特殊保密的措施费用由甲方承担。乙方需要增加图纸份数,甲方应代为复制,复制费用由乙方承担。

二、双方一般责任

第5条甲方代表。甲方任命驻施工现场的代表,按照以下要求,行使合同约定的权利,履行合同约定的职责:

1.甲方代表可委派有关具体管理人员,承担自己部分权利和职责,并可在任何时候撤回这种委派。委派和撤回均应提前5天通知乙方。

2.甲方代表的指令、通知由其本人签字后,以书面形式交给乙方代表,乙方代表在回执上签署姓名和收到时间后生效。确有必要时,甲方代表可发出口头指令,并在48小时内给予书面确认,乙方对甲方代表的指令应予执行。甲方代表不能及时给予书面确认,乙方应于甲方代表发出口头指令后3天内提出书面确认要求,甲方代表在乙方提出确认要求后3天内不予答复,应视为乙方要求已被确认。乙方认为甲方代表指令不合理,应在收到指令后24小时内提出书面申告,甲方代表在收到乙方申告后24小时内作出修改指令或继续执行原指令的决定,以书面形式通知乙方。紧急情况下,甲方代表要求乙方立即执行的指令或乙方虽有异议,但甲方代表决定仍继续执行的指令,乙方应予执行。因指令错误发生的费用和给乙方造成的损失由甲方承担,延误的工期相应顺延。

3.甲方代表按合同约定,及时向乙方提供所需指令、批准、图纸并履行其它约定的义务,否则乙方在约定时间后24小时内将具体要求、需要的理由和迟误的后果通知甲方代表,甲方代表收到通知后48小时内不予答复,应承担由此造成的经济支出,顺延因此延误的工期,赔偿乙方有关损失。实行社会监理的工程,甲方委托的总监理工程师按协议条款的约定,部分或全部行使合同中甲方代表的权利,履行甲方代表的职责,但无权解除合同中乙方的义务。

4.甲方代表和总监理工程师易人,甲方应提前7天通知乙方,后任继续承担前任应负的责任(合同文件约定的义务和其职权内的承诺)。第6条乙方驻工地代表。乙方任命驻工地负责人,按以下要求行使合同约定的权利,履行合同约定的职责:

1.乙方的要求、请求和通知,以书面形式由乙方代表签字后送交甲方代表,甲方代表在回执上签署姓名和收到时间后生效;

2.乙方代表按甲方代表批准的施工组织设计(或施工方案)和依据合同发出的指令、要求组织施工。在情况紧急且无法与甲方代表联系的情况下,可采取保证工程和人员生命、财产安全的紧急措施,并在采取措施后24小时内向甲方代表送交报告。责任在甲方,由甲方承担由此发生的经济支出,相应顺延工期;责任在乙方,由乙方承担费用。

3.乙方代表易人应提前7天通知甲方,后任继续承担前任应负的责任(合同文件约定的义务和其职权内的承诺)。第7条甲方工作。甲方按协议条款约定的时间和要求,一次或分阶段完成以下工作:

1.办理土地征用、青苗树木赔偿、房屋拆迁、清除地面、架空和地下障碍等工作,使施工场地具备施工条件,并在开工后继续负责解决以上事项遗留问题;

2.将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至协议条款约定地点,并保证施工期间的需要;

3.开通施工场地与城乡公共道路的通道,以及协议条款约定的施工场地内的主要交通干道,满足施工运输的需要,保证施工期间的畅通;

4.向乙方提供施工场地的工程地质和地下管网线路资料,保证数据真实准确;

5.办理施工所需各种证件、批件和临时用地、占道及铁路专用线的申报批准手续(证明乙方自身资质的证件除外);

6.将水准点与座标控制点以书面形式交给乙方,并进行现场交验;

7.组织乙方和设计单位进行图纸会审,向乙方进行设计交底;

8.协调处理施工现场周围地下管线和邻近建筑物、构筑物的保护,并承担有关费用。甲方不按合同约定完成以上工作造成延误,承担由此造成的经济支出,赔偿乙方有关损失,工期相应顺延。

第8条乙方工作。乙方按协议条款约定的时间和要求做好以下工作:

1.在其设计资格证书允许的范围内,按甲方代表的要求完成施工图设计或与工程配套的设计,经甲方代表批准后使用。

2.向甲方代表提供年、季、月工程进度计划及相应进度统计报表和工程事故报告。

3.按工程需要提供和维修非夜间施工使用的照明、看守、围栏和警卫等。如乙方未履行上述义务造成工程、财产和人身伤害,由乙方承担责任及所发生的费用。公务员之家:

4.按协议条款约定的数量和要求,向甲方代表提供在施工现场办公和生活的房屋及设施,发生的费用由甲方承担。

5.遵守地方政府和有关部门对施工场地交通和施工噪音等管理规定,经甲方同意后办理有关手续,甲方承担由此发生的费用,因乙方责任造成的罚款除外。

6.已竣工程未交付甲方之前,乙方按协议条款约定负责已完工程的成品保护工作,保护期间发生损坏,乙方自费予以修复。要求乙方采取特殊措施保护的单位工程的部位和相应经济支出,在协议条款内约定。甲方提前使用后发生损坏的修理费用,由甲方承担。

7.按合同的要求做好施工现场地下管线和邻近建筑物、构筑物的保护工作。

8.保证施工现场清洁符合有关规定。交工前清理现场达到合同文件的要求,承担因违反有关规定造成的损失和罚款(合同签订后颁发的规定和非乙方原因造成的损失和罚款除外)。

乙方不履行上述各项义务,造成工期延误和工程损失,应对甲方的损失给予赔偿。

三、施工组织设计和工期

合同协议管理范文篇9

【关键词】医疗服务协议;协议管理;骗保;惩罚性赔偿;违约金

医疗机构和药品经营单位以欺诈、伪造证明材料等手段骗取社保基金支出是基本医保制度建设面临的严峻挑战。目前我国官方尚未公布过骗保的统计数据,但是近年来各统筹地区颁布了多部地方性规章,旨在加强监管,保障基金的安全运行,这表明,医疗服务机构骗保绝非个案现象。而从各地区反映的情况来看,社保经办机构虽然处于基金监管工作的第一线,但是却不具备执法权,不能通过罚款、吊销营业执照等行政处罚手段惩治医疗机构的违法行为,只能在协议管理的框架下加强“事中”和“事后”的监管,即使发现服务机构骗保,也只能责令其退回骗取的医保基金或者暂停支付,而这些普通的违约处理措施在实践中起不到威慑服务机构的目的,骗保的违法成本极低,因此骗保行为屡禁不止。医保服务的协议管理是为了落实国务院提出的简政放权要求,按照人社部2015年颁布的两项部门规章——《关于完善基本医疗保险定点医药机构协议管理的指导意见》《关于印发基本医疗保险定点医药机构协议管理经办规程的通知》(以下简称《意见》《通知》)部署的,具备合法性,因此我们只能在此制度框架下寻求合理的规制方法。本文拟从社保经办机构的法律地位和医疗服务协议的法律性质出发,探讨民事合同规制方法在协议管理中的应用,以及特殊的违约救济手段——惩罚性赔偿引入医疗服务协议的可行性,为社会保险经办机构通过协议管理防范骗保行为提供对策建议。

1协议管理的法律属性

社会保险法第31条规定,经办机构与医疗机构、药品经营单位签订服务协议,规范医疗服务行为;根据人社部颁发的《意见》,医药机构违反服务协议约定的,应当按照协议追究违约方责任;另根据《通知》的要求,医药机构违约的,经办机构只能采用约谈、限期整改、暂停支付、拒付费用、暂停或终止协议等措施要求其承担违约责任,同时提交人社、公安、卫健等行政部门采取行政措施。但是在实践中,行政部门不居于社保经办工作的第一线,而且往往出于人员、经费方面的考虑,在处理服务机构骗保案件的问题上表现得不够积极,再加上很多案件需要联合工商、药监、卫健多部门联合执法,在协调上也有很多困难,因此惩治违法行为的重担就落到了经办机构的肩上。为了达到威慑的效果,经办机构都希望能够类推适用社会保险法对骗保行为处以二至五倍行政处罚的条款,但是又忌惮于协议管理“去行政化”的性质,于是在服务协议或者地方性规章中使用了“二至五倍退款”“二至五倍赔偿”等字眼,在实施drgs点数法支付的一些地区,经办机构尝试采用扣除二至五倍病组点数的做法,但是这些监管手段在实质上与行政处罚并无二致,而且“退款”和“赔偿”也不能作为罚款进入财政专户,只能进入医保基金,此做法于法无据,存在着较大的法律风险。笔者认为,协议管理的法律性质应当从经办机构的法律定位和服务协议的法律属性两个方面来界定。1.1社会保险经办机构的法律地位。我国社会保险经办机构的法律地位并不明确。一方面,我国经办机构行政机关的色彩浓厚。从法律性质来看,其系“参公管理的事业单位”,集行政管理权和经办服务职能于一身,行政费用来源于同级政府财政的划拨,社会保险法第83条关于“用人单位和个人对经办机构侵害参保权益的可提起行政复议和行政诉讼”的规定似乎也印证了这一判断;另一方面,经办机构与服务机构之间是平等的民事关系,经办机构是医疗服务购买法律关系中的民事主体。按照社会保险的一般原理,社保基金有别于公共财政资金,经办机构是统筹地区参保人利益的代表,其与医疗服务机构的地位平等,系受参保人的委托向医药机构购买服务,这与代表公共利益的政府部门向社会机构购买公共服务的性质是存在本质差别的,前述人社部的两个规章中规定的协议管理、服务机构承担责任的性质是违约责任等条款也支持这一观点。笔者认为,经办机构在医疗服务协议管理中扮演的角色应当是民事主体。首先,我国社会保险法中只规定了参保单位和个人的权利救济途径,并没有要求医疗服务协议争议也要按照这一途径解决,《意见》等部门规章中也没有做明确的要求,按照“法无禁止皆自由”的原则,争议处理办法应当由医、保双方自由选择,而不应当直接按照行政争议程序来处理,那么将经办机构认定为民事主体更合理。其次,经办机构是参保人群体利益的代表,这种利益可以进而分解到每一位参保人,这不同于带有“不特定多数人享有”和“不可分解”性质的公共利益,也就是说,经办机构代表是私法意义上的个体化利益,这与医疗服务机构追求的成本补偿利益,甚至是商业利益是相互对立且平等的,并无高下之分。因此,在经办机构与医药机构的法律关系中,将二者都认定为民事主体是适宜的。1.2医疗服务协议的法律性质。协议是医保管理上的概念,法律性质为合同。合同可分为公法合同与私法合同,后者系特殊的合同类型,由行政主体与行政相对人签订,行政主体在合同履行过程中可享有行政优先权,具体表现为监督权、指挥权、单方变更权和解除权。有学者主张将医疗服务协议认定为公法合同,这样可以由经办机构发挥优先权来规制医药机构的骗保行为。此观点值得商榷,除了上文所论证的经办机构的民事主体地位以及现行法律法规中没有特别规定的理由之外,退一步讲,即使将服务协议认定为行政合同,行政优先权也难以有效解决骗保问题。目前的制度设计应当旨在实现对违法行为的震慑,提高骗保的成本,众所周知,监督权和指挥权处于“事中”管理阶段,其发挥作用的机制主要表现为对违法行为的事先预防,而经办机构确认了医药机构的骗保行为,单方面解除服务协议之后,也无法阻碍该机构在本合同履行期结束之后再次成为服务机构,行政合同的规制效果并不理想。因此,本文主张将医疗服务协议认定为民事合同,努力发掘民事法律规制手段在规制骗保中的积极作用。

2惩罚性赔偿引入协议管理的可行性分析

医疗服务机构骗取基金支出可视为一种违约行为,民事合同制度规制违约的手段有两种,违约金与惩罚性赔偿。2.1违约金。违约金是民事合同中常用的担保债务履行的方法,当一方当事人违约时,另一方可要求其支付合同约定或者法律规定的金钱或财务,主要目的是惩罚违约人和补偿无过错一方当事人所受损失。由于违约金的作用主要体现为补偿过错,因此法律都会设定一定的限额,高于此限额就会被认为是过高的补偿,该合同条款部分无效。按照《合同法》第114条的规定,约定的违约金低于实际损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于实际损失的,可以适当减少;另根据《〈合同法〉司法解释(二)》,当事人约定的违约金超过造成损失的30%的,一般可以认定为《合同法》中规定的“过分高于造成的损失”,也就是说,如果经办机构在服务协议中约定违约金,则医疗服务机构在骗保之后最高可退回骗取金额的130%,此金额仍然较低,惩治违法行为的效果不佳。2.2惩罚性赔偿。惩罚性赔偿是民事合同领域的一项制度创新,突破了民事责任以等价补偿为目的的基本原则,是一种加重的特殊的民事责任承担方式,旨在通过远超过损失的赔偿数额来实现惩罚、遏制不法行为人以及维护社会公平正义的功能。其来源于英美法系的侵权责任制度,最初只适用于人身损害赔偿领域,因为对人身的侵权损害赔偿往往只能补偿实际物质损失,如医药费、误工费等等,精神伤害无法弥补,为了解决这一问题,英美国家通过判例制度确立了惩罚性赔偿,即将数倍于物质损失的数额用于“补偿”精神损害,实质上是受害人的精神损害物质化了。应当说,最初的惩罚性赔偿并无威慑、预防违法行为的功能,其实现的仍然是对损害利益的补偿,只不过这种利益表现为无法确定金钱价值的人的精神,于是只能将物质损害利益作为衡量的基数来补偿。但是,此制度确立之后,人们发现对侵权行为实施这种国家强制的数倍补偿不仅能够对受害人给予有效的慰藉,而且在惩戒恶意侵权行为方面具有非常积极的作用,于是将其广泛地适用于合同纠纷,而在精神损害赔偿制度正式确立之后,惩罚性赔偿就只存在于合同纠纷当中了。从法理来看,惩罚性赔偿制度兼具公、私两种法律性质,赔偿标的表现为私人获得的物质价值,赔偿原理也要符合民法上的因果关系理论,而赔偿发生的机理却基于国家立法的强制干预,系为了惩戒违法行为,维护公平的社会公共秩序的公法目的而设立。私法属性决定了这项制度只能作为一项民事制度,应用于民事责任领域,公法属性决定了其适用只能由强制性立法来规定,不允许当事人通过合同自由约定。2.3在医疗服务协议中引入惩。罚性赔偿目前,在我国惩罚性赔偿仅应用于《合同法》《食品安全法》等个别领域,有鉴于《食品安全法》中“消费者向生产者或经营者要求支付价款十倍或者损失三倍”的规定也指向食品、药品消费合同,因此可以说此制度只能适用于消费者的权益保护。根据现行《消费者权益保护法》的规定,经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,消费者除了要求赔偿实际损失外,还可以增加至购买商品价款或者接受服务费用的三倍,增加赔偿金额不足500元的,按500元计算。笔者认为,医疗服务协议中类推引入惩罚性赔偿制度,有利于实现惩戒和威慑骗保行为、维护参保人利益和社会保险制度健康有序推进的目的。首先,参保患者是医疗服务的消费者,经办机构是参保人利益的代表,服务协议具备消费者合同的性质。如前所述,经办机构系出于参保人的利益向医药机构购买医保服务,尽管其不是医药产品和服务最终的消费者,但是骗保行为最终损害的是社保基金的安全,也就是参保人群体的利益,而医药机构骗保的个案数额相对于基金总额而言往往不大,分配到每个参保人身上就更少了,因此参保人个人并无追究医药机构的动力。另外,骗保行为损害的是医保基金整体的安全,参保人个人也不具备程序意义上的原告主体资格。因此,由社会保险经办机构代表参保人群体主张数倍的赔偿金是一种有效的维权途径。其次,基本医保制度中的医药价格适合作为惩罚性赔偿的计算基数。有学者认为,医院与参保患者的关系不能等同于提供服务的经营者与接受服务的消费者,理由是无论何种类型的医院都应当以社会效益作为第一追求,而且医疗产品和服务的定价并不由市场来调节,其遵守的是政府指令性定价,一般是低于实际成本的,如果将二者视为经营者和消费者,“给多少钱,就提供多少服务”,实际上降低了医生的职业责任和职业义务,患者的利益会受到损害。但是,患者接受诊疗时的安全权、知悉权、选择权、索赔权、接受服务时人格尊严受到尊重的权利等等都与消费者没有区别。而基于医患双方的信息不对称地位,患者在接受诊疗时与医药机构的博弈能力甚至低于一般消费者,再加之基本医保制度下的医药产品和服务价格还要低于市场价格,因此将这个价格作为惩罚骗保行为的计算基数还是略低的,只是惩罚赔偿金以三倍计算,尚能够起到威慑医药机构违法行为的作用。再次,骗保行为的主观恶性符合惩罚性赔偿的前提条件。否定医患关系是经营者与消费者关系的另一理由是如果认定为消费者合同,则医患纠纷的赔偿额会高于实际损失,而医生一般情况下也不会故意致病人损害,过失的主观恶性小,因此将惩治经营者欺诈行为的惩罚性赔偿应用于医疗服务合同领域是不合理的。但是,医药机构的骗保是以虚构事实、隐瞒真相的手段恶意骗取医保资金支出,获得非法利益,正如刑法上的诈骗罪皆为故意诈骗一样,骗保也不存在“过失”的心理状态,其主观恶性是显而易见的,因此符合惩罚性赔偿适用的前提条件。最后,惩罚性赔偿金进入医保基金最终使参保人受益。消费者合同的双方当事人是将产品用于最终生活消费的消费者个人和经营者,惩罚性赔偿的请求权主体一般也局限于个人,消费者协会通过公益诉讼途径主张多倍赔偿存在较大的理论争议,原因在于消协能够在多大程度上代表消费者的利益不明确,更确切地说,很难确定其具有私权主体地位,无法保障作为受害者的消费者个人最终受惠。而在基本医保领域,经办机构作为参保人利益的代表掌握着基金的收支,惩罚性赔偿的金额最终进入基金之中保障了参保人群体的利益。

总之,将惩罚性赔偿制度应用于医疗服务协议符合法理,也具备可行性。笔者建议,经办机构可以尝试在协议或地方性规章中规定,医疗机构存在骗保嫌疑时暂停支付该笔资金,确认之后向经办机构支付三倍的骗保数额,如不支付,经办机构可提起民事诉讼,申请财产保全。民事诉讼程序符合服务协议的法律定位,财产保全措施旨在三倍赔偿额的范围内不支付已经发生的医药费用,确保惩罚性赔偿最终落实。

【参考文献】

[1]娄宇.论我国社会保险经办机构的法律地位[j].北京行政学院学报,2014(4).

[2]余军华.医保两定机构协议管理:哪些问题?如何解决?[j].中国医疗保险,2018(8).

[3]【奥】赫尔穆特•考茨欧,瓦内萨•威尔科克斯著;窦海阳译.惩罚性赔偿金:普通法与大陆法的视角[m].北京:中国法制出版社,2012:21.

[4]姜柏生.医疗行为与消费行为之比较分析[j].卫生软科学,2000(14).

合同协议管理范文篇10

关键词:botbot特许协议经济合同

一、导论

在福建省泉州市的东南角,屹立着一座宏伟壮观的特大型公路桥梁,这就是我国首例民营经济以bot方式建成的泉州刺桐大桥。这是一个官民并举、以民为主、完全采用bot(建设—经营—移交)投资模式的建设项目。在国内,以民营经济为主,通过bot参与大型基础设施建设,刺桐大桥工程实属首例。它开创了以少量国有资产为引导、带动大量民营资本投资国家重点支持的基础设施建设的先河。[1]笔者的家乡在泉州,所以对刺桐大桥给家乡带来的重大经济效益关注较多。2001年11月10日中国加入世界贸易组织(即wto),这使我国经济的发展逐渐与国际接轨,但由于客观条件的限制,我国的基础设施建设仍然相当薄弱,尤其是当前我国正实施西部大开发战略,开发利用西部丰富的自然资源必然要进行各项大规模的基础设施建设,bot投资方式将扮演重要的角色。鉴于bot是一种效应很好的投资方式,笔者认为目前我国急需通过bot方式引进外国资本,发展基础设施建设,促进国民经济增长。有鉴于此,以下笔者拟对bot的主要法律问题作一肤浅论述。

二、bot的内涵界定与法律特征简述

bot名称是对build-own-transfer(建设—拥有—转让)和build-operate-transfer(建设—经营—转让)形式的简称。现通常是指后一种含义。关于bot投资方式的定义,目前国际上还没有一个公认的定义,但至少有下列几种观点:1,bot是一种涉外工程承包方式;2,bot是项目融资方式;3,bot是一种国际技术转让方式;4,bot是政府合同或行政合同;5,bot是融资租赁方式;6,bot是委托管理;7,bot是一种新型的投资方式。[2]

笔者认为bot是一种新型、特殊的投资方式(观点1到6均只是其内容的某一方面)。具体而言,它是指东道国政府与私人投资者(本国或外国均可)签订特许协议(以授予一定期限的特许专营权),将某一公共基础设施或基础产业项目交由私人投资者成立的项目公司筹资、设计并承建,在协议规定的特许期内,由该项目公司通过经营该项目偿还贷款、回收投资及获得利润,而政府则从行政角度对bot项目进行行政管理、监督;特许期满后,项目无偿移交给所在国政府或其授权机构。[3]

bot投资作为一种新的融资方式,同以往其它融资方式相比,有其自身的法律特点:

第一,法律性质的特殊性。主要是指bot特许协议的特殊性质(留待下文论述)。

第二,主体的特殊性。bot合同主体,一方是东道国政府,另一方为私人投资者或企业,大多数为外资企业。其中政府既是一个与外商地位平等的九游会国际的合作伙伴,又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者,即其具有双重身份。

第三,投资客体的特殊性。作为bot投资项目的标的——东道国的基础设施,如桥梁、电厂、高速公路等,不同于其他的投资项目,建设的又都是公益事业,东道国对其拥有绝对的建设权,私营企业则通过许可取得其专营权。又因其涉及到本国使用者的利益,国家必须权衡本国的国情和投资者利益两个方面,对其行使价格决定权以及相应的管理监督权。

第四,法律关系的复杂性。bot投资方式作为国际经济合作的一种新型的投资方式,其内容涉及到投资、融资、建设、经营、转让等一系列活动,当事人或参与人包括东道国政府、项目主办人、项目公司、项目贷款人、项目原材料供应商、融资担保人、保险公司、经营管理公司以及其它可能的参与人。因此bot投资方式形成了由众多当事人或参与人组成的多样复杂的法律关系。[4]bot在某种意义上是一种复杂的合同安排,它所涉及的各方当事人的基本权利义务关系无一不是通过合同确立的。这些合同包括特许协议、贷款协议、建设合同、经营管理合同、回购协议以及股东协议等。

bot的以上特征把它与一般的合资、合作项目及工程承包区别开来。

三、bot投资方式中的主要法律问题分析

关于bot投资方式中的主要法律问题,理论界已对其有了相当深入和宽泛的讨论。以下笔者选取bot投资方式中几个有争议且比较重要的法律问题进行探讨,以加深对bot的了解。

(一)bot特许协议的性质问题

特许协议是指bot运作中政府主管部门授权特许私人投资者进行bot项目建设和经营的协议,其不同于政府对建设和经营该项目给予必要的批准和同意[5]。特许协议是bot方式赖以运行的基础,随后的贷款、工程承包、经营管理、担保等诸多合同均以此协议为依据,因此,从合同法的意义上说,特许协议是bot法律关系的主合同,其他合同均为从合同。bot特许协议被誉为“bot项目合同安排中的基石”。

除bot特许协议外,基于这一协议上的其他合同都是平等主体间的合同,可以通过有关的民商事法律规范予以调整。而对于bot特许协议的法律性质争议则较大。有关bot特许协议的法律性质,从不同的角度出发,可以得出不同的定性。其争论主要存在于两方面:第一,bot特许协议是国际契约还是国内契约(其中一方为外商投资者的情况下);第二,假如是国内契约,该契约是行政合同还是民事合同。

1,bot特许协议属于国内法契约

bot特许协议的法律性质有分歧:有人认为特许协议应属国内法契约,有人认为特许协议是国际性协议,也有人认为特许协议属于“准国际协议”,还有人认为特许协议是“跨国契约”等[6]。争论的焦点在于:特许协议是国内法契约还是国际协议。

笔者认为特许协议是国内法契约。特许协议是根据东道国的立法确定其权利义务关系,并经东道国政府依法定程序审批而成立。协议的一方为东道国政府,另一方为外国私人投资者,并非两个国际法主体。而持国际协议者认为主权国家与外国投资者签订专属于国家的某种权利,国家就已默认另一方外国公司上升到主权国家的地位。[7]我们知道,任何一种法律关系的主体都由法律确定,而不是由缔约一方赋予;任何一种法律关系的主体都有其本身的法定要素,而不能由任何一方赋予或默认。[8]因此,bot特许协议不是国际法主体间订立的协议,不属国际协议,不受国际法支配。

2,bot特许协议是经济合同

bot特许协议是属于国内公法契约还是属于国内私法契约尚有争议。英国学者一般认为它是政府契约,适用普通法上的私法规范,但又根据其自身的特殊性创造了“契约不能束缚行政机关自由裁量权”的判例;美国学者将其当作“特许权”;而法国则将其视为政府执行经济计划的一种方式,因此称之为“行政合同”,并通过行政法院的判例,发展了一整套关于行政合同的法律规则和法律制度。[9]在国内,有人认为它是民事合同[10],有人认为它是类似土地使用权转让的行政合同[11]。

笔者认为,bot特许协议是经济合同。在此,笔者认为有必要对民事合同(广义上包括商事合同)、行政合同及经济合同做一区分。首先应当明确的一点是,这三种合同是分别属于民商法、行政法和经济法的调整范围。[12]具体言之,民事合同是平等主体之间的合意,那些为了明确上下级责任或将公权力具体化的合同,不属于民事合同[13];行政合同是指行政机关为了实现特定的行政管理目标和履行行政职能而与相对人经过协商,双方意思表示一致所达成的协议[14],其所侧重的是行政组织及其权利设置、行使、制约和监督;至于经济合同,此处其具有特定的含义,笔者认为其是指由经济法调整的、国家在调节社会经济过程中与相对人经过协商,双方意思表示一致所达成的协议,其包括三种具体的法律关系,即经济管理关系、维护公平竞争关系及组织管理性的流转和协作关系[15],“国家调节及参与”是其主要特征。经济合同所侧重的是有国家一方主体参与的、与国家整体经济运行有关的内容。从前面对bot投资方式法律特征的分析中我们不难看出,bot特许协议的主体——政府具有双重身份,其既是一个与外商地位平等的九游会国际的合作伙伴,又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者,政府运用bot特许协议是为了满足社会对公用事业的需求,而且,政府还可以基于公共政策的考虑单方面变更和中止合同,体现了“国家意志”和“经济”二者的统一。因此不难看出bot不同于民事合同和行政合同,它具有经济合同的一般特征。

(二)bot的法律保证问题

由于bot项目涉及所在国的公众利益,而且是大规模的系统工程,因此它的成功在很大程度上取决于东道国政府是否给予强有力的支持。这种支持主要体现在如下几方面的法律保证:[16]

第一,国家主权豁免问题。在bot项目运作中,如果东道国政府违约,又不放弃主权豁免,会由于不能对其起诉而导致项目承办公司诸合同项下的权利不能享有。对这一问题的国际惯例是要求签约的政府就合同中的一切事项放弃司法豁免权,从而成为bot运作中与其他当事人平等的法律主体。事实上,政府在bot合同具有双重身份(如前所述),政府可以公益需要对项目进行征收或采取某些限制措施,而这对投资者是不利的。一般都在特许协议中订立相关的补偿条款,以弥补投资者的损失;同时也要求因投资者的不当行为造成的政府损失由投资者对政府进行补偿。

第二,给予bot项目公司政策及法律上的优惠。以bot方式进行的基础设施建设,建设周期长、投资回收慢、投资者对项目不能带走或实施法律强制保障措施,相比于有投入有产出的其他外商投资企业,外商承担的风险更大。所以应以法律的形式把对bot投资者的优惠政策确定下来,以消除投资者的顾虑。但不能单纯依靠诸如税收优惠这样的手段来引导bot的发展,因为这种以牺牲国家利益来吸收外资的行为不是长久之计,而且外商更注重的是东道国投资环境是否完善,其中最重要的就是法律环境,包括有关bot法律的制定及实施。

此外,bot的顺利实施还有赖于东道国政府完善的风险分担结构。政府承担的是政治风险和不可抗力风险;项目公司则承担经济风险,如价格波动、供求变化、市场竞争压力等,这是由bot项目中风险由最有能力规避的一方来承担的原则来决定的。所以项目公司对东道国法制环境、风险分担机制的健全和完备状况是很重视的。[17]

(三)bot项目公司的经营权与政府的所有权问题

首先,可以从bot的具体内涵解析。根据世界银行《1994年世界发展报告》定义,具体的bot投资方式主要包括三种方式:一是bot;二是boot(build-own-operate-transfer),意为建设—拥有—经营—转让;三是boo(build-own-operate),意为建设—拥有—经营。现在国际上的bot投资方式是指第一种,它与后两种方式的主要区别是项目公司只拥有基础设施经营权,而无所有权。

其次,从权利转移看。政府通过与项目公司签订“特许权”协议(授予专营权),转移基础设施的经营权,项目公司则在一定期限后将其转交给当地政府。所有权自始至终由政府掌握。

此外,我国目前的法律对外商投资基础设施有限制性规定,而国家政策对有关国计民生的基础设施业的经营权放开更持谨慎态度。事实上,bot投资项目与单纯的基础设施项目有所不同。在bot投资中,外商只拥有一定期限的项目使用权和经营权,期限届满后即将之转移给政府。因此,政府可在符合产业政策的前提下,根据不同的具体项目,允许外商独资经营和控股经营。经营权是关系项目成败的关键。政府作为bot项目的最终受益人,应通过法律手段对外商经营bot项目进行有效监督,用立法形式允许外商采用委托经营、联合经营、独资经营等方式行使经营权,但不允许转让和出售经营权。在经营期限内要求外商接受定期调查,公开财务状况,维持项目扩大收入,为政府提供技术资料、培训管理人员。政府可通过以下途径控制项目经营权:(1)确定指标——设立相关资产经营状况指标;(2)限定数量——明确规定每一指标的上、下限;(3)法律途径——若发生私自更改或超过数量限定的诉之于法律。[18]

(四)bot投资方式引起的有关争议是适用国内法、国际法,还是采用意思自治原则问题

关于bot投资方式引起的争议,发达国家主张采用意思自治原则或适用国际法,其主要理由是bot方式为合同行为以及发展中国家法制不健全,若适用东道国法律,会导致不公平、不公正。发展中国家则认为,由于bot投资方式涉及的项目均为东道国的基础设施,与国计民生息息相关,并且是在特许协议下进行经营的,因此应适用东道国的法律。

笔者认为,bot投资方式中涉及两类重要合同,即辅助性合同和bot特许协议(已如前述)。所以对该问题不能、一概而论。因辅助性合同引起的争议可以依合同法律适用的一般原则来适用法律;至于bot特许协议,如前所述,bot特许协议属于国内法契约,加上其所具有的特殊标的,则在合同的双方当事人没有明确约定的情况下,原则上适用东道国法律,虽然如此,这一实践与合同法律适用的一般原则仍然有着密切联系。

有关bot的法律问题还很多,如建设、经营等合同的法律问题、风险防范问题、环保法律问题等,限于篇幅,本文不再讨论。

四、结语

bot作为一种新型的投资方式,有着巨大发展潜力,并在许多方面具有传统投资方式所不具备的优势,因而为世界各国尤其是发展中国家所广泛采用。其有利于促进东道国基础设施的建设并缓解东道国的财政负担资金困难,有利于东道国转移经营项目建设的风险,也有利于提高项目运作效率和质量。此外,它对东道国培养管理人才,发展经济等都有很大益处。[19]但是,由于bot诞生的时间短、经验少,各国的立法尚不完善,尤其是在我国尚未有关于bot的专门立法,所以更应该加快立法步伐,结合在实践中所产生的种种问题,争取尽早制定出一部完善的、能够对bot投资实践起积极指导作用的bot法律或法规。

主要参考书目:

1,余劲松、吴志攀主编:《国际经济法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000年3月版。

2,余劲松主编:《国际投资法》,法律出版社1997年10月版。

3,史际春、邓峰主编:《经济法总论》,法律出版社1998年11月版。

4,张俊浩主编:《民法学原理》(下册),中国政法大学出版社2000年10月修订第三版。

[1]参见《应用"bot"投资模式建设泉州刺桐大桥的探索》,《中国工商》,2001年08期。笔者较关注家乡的建设,对于bot这种新型的投资方式也颇感兴趣。

[2]徐兆宏:《bot投资方式的主要法律问题分析》,载《财经研究》1998年第2期(总第195期),第42页。

[3]参见谭秀环:《bot方式的法律探讨》,载《青海师范大学学报》(哲学社会科学版)2001年第4期;余劲松、吴志攀:《国际经济法》,北京大学出版社高等教育出版社2000年3月版,第222页。

[4]徐兆宏:《bot投资方式的主要法律问题分析》,载《财经研究》1998年第2期(总第195期),p43。

[5]余劲松、吴志攀主编:《国际经济法》,北京大学出版社高等教育出版社2000年3月版,第224页。

[6]参见余劲松主编:《国际投资法》,法律出版社1997年10月版,第147—148页。

[7]谭秀环:《bot方式的法律探讨》,载《青海师范大学学报(哲学社会科学版)》,2001年第4期(总第91期),第7页。

[8]同[6]。

[9]同[7],第8页。

[10]王海波:《bot方式法律性质分析——兼谈我国的立法对策》,载《杭州大学学报》1998年。

[11]孙潮,沈伟:《bot投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》,载《中国法学》1997年第1期。

[12]“经济法”是一门新兴的法律部门,关于经济法与民商法、行政法的关系,可参看史际春、邓峰主编:《经济法总论》,法律出版社1998年11月版,第139—143页。这有助于对“经济合同”的理解。

[13]参见张俊浩主编:《民法学原理》(下册),中国政法大学出版社2000年10月修订第三版,第644页。

[14]方世荣主编:《行政法与行政诉讼法学》,中国政法大学出版社2002年8月版,第156页。

[15]史际春、邓峰主编:《经济法总论》,法律出版社1998年11月版,第30页。

[16]参见李运霁:《bot投资方式的法律问题及立法实践国际比较》,载《广西经贸》2001年6月(总第208期),第37页。

[17]龚晓春、王鸿波:《试析bot投资方式的法律特征》,载《投资研究》1997年第1期。