民法典范文10篇-9游会真人第一品牌

时间:2023-04-02 00:30:36

民法典

民法典范文篇1

一、民法典的体例

我国民法典的体例怎么定,是去年争论最多的一个问题。焦点集中在四个方面,一人格权是否独立成编;二是否单搞一编债法总则;三知识产权的内容是否进民法典;四涉外民事关系的法律适用是否留在民法。

(一)人格权是否独立成编

人格权是否独立成编,众所周知有二种意见。一种意见单设一编,一种意见不单设,放在总则编有关主体的章节。二种意见都有道理。我希望争论能继续下去,研究再深入一些。譬如主张单设一编的同志应当回答,为什么其他国家的民法典没有把人格权独立成编,最近修改民法典的几个国家也未听说把人格权独立成编,原因是什么。左邻右舍都不独立,人格权问题在我国就那么特殊非得独立吗?另外,有同志主张人格权与人格不可分离,人格权不是存在于人与人之间关系上的权利,人格权只有受侵害时才涉及他人关系,这种主张对不对?对在什么地方,不对又表现在哪里。譬如主张不单设的同志应当回答,人格权和主体资格是否是二个问题,如果是二个问题,为什么不能分别规定;民事权利包括人身权和财产权,为什么其他权利都可以在分则中规定,唯独人格权只能在总则中规定。

(二)是否单搞一编债法总则

这次制订民法典,对分编规定合同和侵权,意见基本一致。对是否单搞一编债法总则,有二种意见。一种意见应当单搞一编,一种意见不单搞。二种意见,抽象地看,难分优劣。譬如盖房子,是盖别墅还是盖高楼,高楼的优点是占地少,但结构复杂;别墅的优点是关系简单,但占地多。在合同和侵权之上设债法总则,包容性大,非常精致。不搞债法总则,合同编较为完整,侵权责任自身已有一般规定,未规定的适当参照合同编的规定,比较实用,但可能会照顾不周。债法总则是否单搞,需要研究二个问题,一是债的发生原因,除合同、侵权、无因管理、不当得利以外,还有什么?如果还有,而且还不少,那么,应当搞债法总则,搞了效益比较好。二是侵权、无因管理和不当得利,在哪些方面会适用债法总则,特别是侵权部分,适用的比重如何。毫无疑问,适用面宽,适用量大,搞债法总则的意义大,作用也大,反之,则意义有限。德国卡尔·拉伦茨教授在《德国民法通论》中说:"总则中的规定,大部分都是些适用范围非常广泛的规范。这些规范的本质很难明确把握,因此它们本身还不足以成为调整某一过程或生活事实的完整手段。为达成这一目的,我们还必须适用各分则中的有关法律规定,我们的目光因此也应不断地在法典的各编之间游弋。将这样一个’总则’抽象出来的做法是否合乎法典的目的?这一点值得怀疑。《瑞士民法典》就有意识地不采用这一做法。《德国民法典》虽然因此省去了许多重复性或援引性的规定,但在其他地方却多出了不少限制性和细分性的规定。法律适用并未因此而容易多少。"这段话,拉伦茨教授是针对民法总则说的,在设计是否单搞债法总则时,难道不值得我们深思吗?

(三)知识产权的内容是否进民法典

去年一月,在研究民法典的主要内容和工作安排的会议上,有同志不赞成知识产权进民法典。去年十月,在考虑民法典草案提请常委会审议时,决定知识产权的内容暂不纳入草案。对此,郑成思先生说了一句气势恢宏的话:"这是否定之否定"。试想,如果民法典的起草工作不提到议事日程,如果最初就决定知识产权不纳入民法典,会有接下来较为热烈的(和2001年以前比)研究、探讨吗?会有那么多的知识产权法学者跳出知识产权领域,把目光延伸到民法、民事诉讼的基本制度和基本理论,来阐述知识产权和其他民事权利的异同吗?论证知识产权的内容不进入民法典,不少文章的理由主要有二条:一是知识产权有较多的程序性规定,实体法和程序法混杂,不能分割;二是知识产权法适应科技和经济的发展日新月异,修改频繁,变动较大。这二点理由有道理,但仅这二点理由来回答知识产权法不进入民法典,难以令人信服。形式上的法都有程序性的规定和实体性的规定,甚至都有民事的、行政管理的、刑事的规定。知识产权法自身混杂的程度也不同,创作自动产生9游会真人第一品牌的版权的著作权法比商标法、专利法有关程序性的规定要少一些。有较多的程序性规定是知识产权法的一个特点,但不是难以进入民法典的绝对理由。知识产权法修改频繁、变动较大的理由也不过硬。德国民法典1900年生效以来,至今已修改140余次。日本民法典1898年生效以来,至今也修改30余次。要论证知识产权法不能进民法典,研究工作还得继续。

知识产权法是否进民法典,需要考虑能否搞出知识产权的一般规定,也就是统帅著作权、商标权、专利权等知识产权的基本原则和一些共同规则。而且这些基本原则和共同规则必须真正体现知识产权的特点,是知识产权自身的。法典要讲体系,要有共同理念。如果搞不出知识产权法的一般规定只是单行法的汇编,留在民法典中就要打个问号。

(四)涉外民事关系的法律适用是否留在民法

仅从涉外民事关系的法律适用法看,留在民法或者不留在民法里都可以。不少国际私法学者希望搞出一部三位一体的即管辖加法律适用加司法协助的国际私法典。如果这样,问题不在于法律适用部分是否留在民法,而在于涉外民商事案件的管辖和司法协助能否从民事诉讼法中独立。需要研究的是,国际私法上的"管辖"和民事诉讼法上的"管辖"是否一回事,差异在哪里。如果是一回事,没什么差异,这部分内容要从民诉法中独立,困难较大。如果不是一回事,差异较大,就不存在从民诉法中独立的问题,而是各自有一亩三分地。

二、民法的基本原则

民法的基本原则怎么规定,平等、自愿(类似于私法自治)、诚实信用和尊重社会公德,不得损害社会公共利益(类似于公序良俗),在内容上没有争论,表述上还可以再斟酌,写得更到位一些。

有争论的是在民法总则中是否写公平原则,是否写权利不得滥用。

有同志认为公平原则主要适用于合同法,不能作为整部民法典的基本原则。从原则的基本精神看,公平原则与诚实信用原则有重合,但已有法律把公平原则与诚实信用原则并列,由公平原则规范民事各方的权利和义务,更直接、更明确,也无不可。除了合同法,亲属法上确定赡养费、抚养费数额等是否有公平的问题,物权法上权利人行使物权、义务人履行"容忍"义务是否也有公平的问题。基本原则中是否写公平原则,还可以再探讨。

权利不得滥用问题,不少学者主张写到民法总则的一般规定,作为一条基本原则。德国、瑞士、日本、我国台湾地区等也有这一规定。对此,我一直举棋不定。原因一,当今社会,权利都是相对的,不能越法律的雷池一步。滥用的就不是法律许可的权利。权利不得滥用,似乎说了一句同义反复的话。"权利不得滥用"文义上的矛盾,中外学者已有论述。原因二,权利不得滥用,讲的是权利的行使要有界限,或者说怎么判断权利滥用呢?标准主要有二条。一是权利的行使不得违背诚实信用原则,违背了,就属于滥用。二是权利的行使不得违背或损害公序良俗,否则就属于滥用。仔细阅读德国、瑞士、日本等民法典的规定,大体都有这样的意义。郑玉波先生在《权利滥用之研究》中说:"其后奥国民法于1916年追加:’故意以违背善良风俗之方法,加损害者,应负赔偿责任;便其损害如系因权利之行使而发生者,以其行使权利显然以损害他人为目的者为限,负其责任。’虽与德国民法同其旨趣,但其另行揭橥’善良风俗’之一客观的标准,实系从社会的观点而着眼,较德民法纯以权利人之主观的目的为标准而决定权利是否滥用者,实又胜一筹。良以’专以损害他人为目的’之一主观的要件,不仅于裁判之际,举证困难;且对于纵无加害目的,而为权利人极少之利益,使他人遭莫大损害之情形,将有不能认为权利滥用之弊,非故有一客观的标准,则适用上难收实效。因而瑞士民法第二条第一项乃有:’行使自己之权利,及履行自己之义务,应依诚实及信义为之’之规定;而同条第二项复有:’权利之显然滥用,不受法律之保护’之规定,于是权利滥用之禁止,乃直接见诸明文矣"。我的问题是,民法草案已有诚实信用、遵守法律和尊重社会公德、不得损害社会公共利益的规定后,是否还有必要规定权利不得滥用。三、主体制度

民事主体制度怎么规定,意见分歧。首先民事主体是二分法还是三分法,其次法人怎么分类,还有自然人的权利能力是否始于出生,死亡宣告的死亡时间怎么确定等等。

(一)二分法还是三分法

主张二分法的同志认为民事主体只有自然人和法人二类,主张三分法的同志认为除二类外,还得加上"非法人团体"或者"其他组织"。究竟二分法还是三分法,颇费思量。对此,需要弄清二个问题。第一,为什么国外民法典一般都规定二分法,总不致于人家都错了,三分法才对,人家都墨守成规,我们才与时俱进。第二,合伙企业、独资企业等,在基本的权利义务上与自然人和法人(承担有限责任的公司)有无重大差别。如果有差别,差别还不小,三分法的必要性就大,反之,三分法的意义不大。

(二)法人怎么分类

法人怎么分类,大体有三种办法:一是继续民法通则的分类,但其中有的分类如事业单位、社会团体等要赋予新意;二是分为社团法人和财团法人;三是分为营利法人和非营利法人。

我曾经认为营利和非营利的分类是个好办法,后来一想此路也有不顺畅的地方。营利和非营利,不在于该法人是否做买卖,是否收费,而在于赚的钱归谁。赚的钱归投资人,属营利法人;赚的钱不归设立人,用于公益目的,属非营利法人。利改税后,国有企业除纳税外,不存在把盈利上交给国家。企业盈利部分,一直留在企业。即使企业把获利部分重新投资,也是以企业的名义,不是以国家的名义。这样,国家作为出资人的资产受益的权益,除上市公司外,体现的不明显。国有企业目前近20万家,国有经济占经济总量三分之一强。国家作为出资人的"营利"特征不明显,当然会影响到是否采取营利和非营利的分类。有的同志说,股东分红是一种权利,事实上分不分红是另一问题。这话是对的。但几十年有利不索取,开办那么多企业也不行使资产受益权。如果作营利和不营利的分类,就要考虑是否符合国有企业的实际做法。另外,非营利法人是否包括公益法人和既不属于公益法人,也不属于营利法人的中间法人,如果包括,是否会产生设立标准等方面的混乱,也需要研究。

社团和财团是多数成文法国家对法人的分类办法。这一办法的不足之处是改变了我国近二十年来对法人的分类做法,概念的含义和人们的日常理解差别较大,而且,面对众多法人组织,一刀切下去,畸轻畸重,绝大多数是社团法人,很小部分是财团法人,划分上不那么平衡。

从实用的角度看,民法总则有关法人的规定,主要规范的是非营利法人。营利法人部分,有公司法、合伙企业法、个人独资企业法等,各有单行法的规定。非营利法人部分,有的不可能搞单行法,只能适用民法总则的规定。

(三)胎儿的权利能力

胎儿的权利能力问题,首先碰到概括规定还是特别规定。特别规定恐怕会有遗漏,保护不周。那么,胎儿的权利能力何时产生呢?有两种立法例。一是等胎儿出生时是活体,溯及自胎儿时享有权利能力。二是胎儿享有权利能力,出生时为死产,溯及自胎儿时不享有权利能力。两种立法例,胎儿权利能力的产生时间不同,由此带来胎儿的实体权利和诉讼能力都有不同。两种立法例都有弊病,是二害取其轻还是有更好的办法,值得研究。

(四)被死亡宣告的人的死亡时间

死亡宣告后,在一定范围被宣告死亡的人的民事关系终止。怎么确定被死亡宣告人的死亡时间,涉及自然人的权利能力何时终止。对此,有二种立法例。多数国家以法定时间来确定被死亡宣告人的死亡时间。譬如下落不明满四年的可以被死亡宣告,那么,从下落不明之日起满四年的这一天,作为死亡时间。有的国家以法院作出宣告死亡的判决之日作为死亡时间。我有点倾向于后一种办法。后一种办法是少数派,需要格外慎重。四、时效制度

面对时效制度,常感到扑朔迷离,问题不少。怎么建立我国的时效制度,主要问题一是诉讼时效是否适用物上请求权,二是取得时效是否规定,怎么规定。

诉讼时效和消灭时效有别,但从权利人经过一定期间不行使可能丧失权利而言,基本相同。消灭时效能否适用物上请求权,各国规定不一。如日本,消灭时效不适用于物上请求权。如德国(称时效而不称消灭时效,时效届满的后果是债务人享有抗辩权,并不导致请求权消灭),时效适用于已登记不动产以外的物上请求权。我国台湾地区基本采取德国做法。我们怎么办,需要研究物上请求权的性质,需要研究不适用物上请求权的利弊。物上请求权基于物权被侵害而产生,和基于合同产生的请求权不同,但本质上不是支配权,而是请求权,只有当侵权人履行某种作为或者不作为,才能恢复物权。如果返还原物等不适用消灭时效,意味着在较长时期(取得时效规定的期间)权利人可以不行使权利,对稳定社会经济秩序是否有利。而且,如果物上请求权不适用于消灭时效,人身伤害、知识产权的侵害等是否适用消灭时效。这些都需要统盘考虑,仔细研究。

取得时效是否规定,虽然适用的案例很少,思虑再三,觉得还是要规定。否则,权利人的权利不被保护后,物的归属仍未解决,不利于发挥物的效用。从其他国家的立法例看,取得时效和消灭时效的起算点不同,期间不等,可能发生权利人的权利尚未消灭,但占有人已取得物权,或者权利人的权利不被法院保护后,占有人远未能取得物权等情况。取得时效怎么规定,是和诉讼时效并行规定还是有所衔接,取得时效的规定能否有所简化,都需要认真研究。

五、物权法中是否规定多种所有权

民法典范文篇2

民法典的内生性优势,包括三个层面:法律容易为普通人所知晓、法律的确定性和法律的灵活性,这三个因素被某些大陆法学者称为“民法法系的新格言”。

(一)法律容易为人所知晓

拥有众多的成文法典是大陆法系的重要特征。法典化,就是根据某些标准对于某一部门的法律规范进行理性化、有序化和等级化的整合,使之能为所有普通人所知晓。比较法学家指出,法典本身就是作为对抗法律产生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾热烈主张在普通法系统中引入法典化立法技术的英国法学家边沁指出了正义和法律为所有人知晓之间的关系:后者是前者的必须条件之一;而为了使得法律为所有人所知晓,采纳法典化手段就是绝对必需的[5]。

法律易于为人所知晓,很大程度上归功于法典本身内在的体系性。这种体系性也影响到普通法。英国比较法委员会主席、肯特大学教授geoffreysamuel指出:英国学者关于合同法的著作也呈现出系统化的特点,习惯于以一般性命题的方式去阐述合同法原理。但是,这是19世纪自大陆法系“进口”的产物[6]。

法典化的重要功效之一,就在于改善主体对于法律的认知。以拥有两百多年生命力的法国民法典为例,法国国民议会法律委员会副主席xavierderoux曾这样指出:“民法典首先带来了法律安全,它懂得适应社会的变迁。它易于读懂,论述清晰,就其本质而言它是民主的。它所使用的方法不仅显示出了它自身的杰出,对于立法者而言它也应该是一个典范。此外,民法典的英文版和西班牙文版本在网上也可以读到。对于法学家们来说,在相当长的时间内它是被优先考虑的首要法律工具。”[7]

法典集中了某一部门的所有法律规范,具有体系性和完备性,从而容易为人所知晓其全部内容。这也解释了中东欧国家在转型的初期,在法律战略上选择了法典化的道路(有意思的是,这些法典化的举措还得到了部分英美法学家们的协助)。比较法学家们对此的解释是,法典化更容易实现法律的变革和对传统的“断裂”;而在普通法系中,遵循先例原则、尊重司法经验在长时期内的积累等传统,使得法律变革通常要难得多。这也很好地解释了其他国家在法律变革中采取法典化战略的原因:譬如作为海洋岛国的日本,在明治维新时代进行大规模法律改革的时候,并没有借鉴同样是岛国的英国(当时是最强大的殖民主义帝国)的法律体系[8]。

由此可以看出,法律易于为民众所知晓,这在大陆法系成为一项与政治民主相关的原则:法律是否是“民主”的?法律民主不仅是指法律制定和通过的程序必须是民主的(根据民主选举而产生的代议机构,基于民主原则对法案进行辩论,最后经由民主程序进行表决通过);更为重要的是,它还要求所通过的法律本身必须能为民众所知晓和被读懂。大陆法系对于后一点的重视,在部分比较法学者看来具有历史原因:在各自成形和传播的过程中,大陆法系———尤其是法国法处于共和体制,因此对于后一种意义上的“法律民主”尤为看重;而普通法系的成形和传播处于王权时代,因此对于此点并不甚在意[9]。

值得注意的是,民众对于法律的知晓的权利,在某些国家如法国,被上升到宪法原则的层面。法国宪法委员会1999年12月16日的一项判决指出,“法律易于为公众所知晓和读懂”这是一项具有“宪法价值的目标”,主要理由有:“如果公民对于适用于他们的法律缺乏充分了解,1789年人权宣言第6条所阐述的法律面前人人平等原则和第16条所要求的‘保障权利’都无法实现”;“对法律的了解对于人权宣言第4条所保障的权利和自由的行使也是必要的”,因为第4条规定行使权利的界限只能由法律加以确定,第5条则更为明确地指出“法律所未禁止的行为都不得被阻止,任何人都不得被强迫做法律未要求他做的事情”[10]。法国学者对这项宪法判例的分析是,法律易于为公众所知晓和被读懂,这不仅牵涉到公民在法律面前平等的原则,还涉及到“公民资格”是否能真正具有实效这一宪法问题[11]。法国宪法委员会在2005年12月29日的另一项判决中更明确指出:措辞和内容过分复杂的法律草案有可能被其宣布为违宪,这就意味着,从宪法要求的高度来看,法律本身应该是简单易懂的[12]。

法律易于被民众所知晓,这又包括两个层面:从物质层面上,法律的载体法典极大的“拉近”了法律和民众的距离;从精神层面上看,成文法典的条文本身具有清晰和易于读懂的特点。毫无疑问,法律文本中所包含的法律规范比起冗长的判决的摘要来说,要好懂得多。这些判决中所包含的规则通常还很少明确其适用领域和范围;而且,某些判决通常会引发法院嗣后的一系列解释,这更加重了其复杂性。对于一个不是专门研究法律的普通人而言,普通法系其实是很难懂的:为了从众多判决中提炼出一项法律规则,这是只有法律专家才能完成的工作。由此,如今普通法系所必须应对的一项重要挑战,就是法律信息的过分繁复给整个普通法体系的平衡带来了威胁———这比成文法系中的“立法膨胀”更为严重。牛津大学著名学者peterbirks教授在其“英国私法”中指出:“在这个新世纪之初,普通法系所面临的最大问题是信息的过分冗余(informationoverload)。”[13]另一普通法学者指出:如今的法律著作和判决都充斥着大量的、不必要的判例和学术性论述,结果是“细节比比皆是,原则却消失了……生活变成了一堆司法机构的丛林,人们却无法知晓这些机构所秉持的目的和原则。”[14]

以近代第一部民法典———法国民法典为例,其在行文风格上非常简明易懂,大量的条文可谓脍炙人口:第146条规定“如不存在合意则无婚姻”;第544条规定“所有权是对物的、绝对的享有和处置的权利,只要法律和条例未加以禁止”;第815条规定“任何人不得被强迫处于共有状态”;第1134条规定“依法成立的契约在当事人之间具有相当于法律的效力”;第1382条规定“任何因过错致人损害之人应对他人负担赔偿之责”。法国民法典的这一风格在上世纪初被瑞典民法典之父欧根·胡贝尔(e.huber)称为“大众型法典”,与以德国民法典为代表的“学者型法典”形成对照[15]。直到今天,法国民法典的许多条款仍然堪称立法艺术的典范:如第1375条和2805条关于诚实信用的规定,第1405条关于不动产买卖中的损害(lésion)的规定,第708条关于未成年人遗嘱能力的规定等等。法国民法典的风格深深影响了同为法语地区的加拿大魁北克地区民法典,后者在1994年修订时,起草者仍然坚持“要使法典为所有人所知晓,尽可能避免使用专业术语”。

(二)法律的确定性

法律的确定性,是法律作为一种行为规范,本身能够给法律主题提供某种明确的预期,使其在事前能够清晰地知晓其行为的法律后果。在成文法体系中,行为与后果之间的关系以明文的方式加以规定,主体由此可以清楚地知道其行为的责任,他(她)可以根据可能承担的责任来选择或者控制其行为模式。

1·事先通晓规则。法律的确定性要求法律主体在事前能够预知法律规则或者其原则。英国学者johnbell认为,在法律渊源上,大陆法系的特点在于:一方面法典和其他成文法占有相当比重,另一方面理论和概念扮演了重要角色[16]。就大陆法系而言,一方面,判例在法律渊源中的地位不断上升,如今已毫无争议的称为辅助性的法源,但是,根据大陆法系的一般原则,法官被禁止创造一般性的法律规则(典型者如法国民法典第5条的规定),法官仅在必要的时候介入,运用法律解释的技术手段来应对法律无明文规定的情形;另一方面,创制一般性法律规则的前提条件是,法学理论已经提炼出了作为成文法核心的范畴和概念。

2·预防争端。就法的精神层面而言,大陆法系将争端的预防和争端的解决视为同等重要。就理念层面,法律固然应该组织一套对抗机制以实现其纠纷解决功能,更为重要的恐怕是确定一种和平的秩序;从这个意义上来看,诉讼的大量出现不应该被视为法律辉煌之所在,而应被视为法律本身的某种失败[17]。从法社会学的角度来看,如果大量的、本应由其他社会规范(如道德、宗教等)所规范的关系涌入法律所调整的领域,大量的、本应由其他规范体系消解的纠纷转化为诉讼争端,这本身也标志着社会有机体吸收和化解纠纷的功能在相当程度上的“失灵”。这在许多人极力主张“为权利而斗争”的中国,是尤其需要注意的一点。

(三)法律的灵活性

灵活性是法律本身适应纷繁复杂、变动不居的社会生活的能力。由于新的科技和交流手段的革新,社会演进的节奏明显加快,社会复杂性不断增加,社会利益的分化日益加剧,法律规则也激增,这样尤其表现为法律渊源以及冲突解决途径的增加。“法律”和“时间”的关系成为当代法哲学研究的重要主题[18]。需要探讨的问题是:在法律规则变换越来越迅速的今天如何保障“法律安全”?法律如何能回应社会的快速演进?

(四)法律渊源的开放性

渊源方面的开放性是指法律本身对于其他法律渊源的进入保持开放态度,允许在适当的条件下适用其他这些法律渊源;这些除了成文法之外的其他法律渊源包括:判例、习惯、法律一般原则、学说等。就民法典本身,它必然会随着时代的前进而发生变迁。以法国民法典为例,它所历经的修订是十分壮观的:这个规范的“大全(corpus)”被保留下来了,它被“反复修订和重组,但是并没有被破坏”[19]。民法典的人法和家庭法部分(包括婚姻制度),以及继承法的相当部分内容已经被完全重新制定。就此而言,尤其需要指出的是,在1964至1977年间,由巴黎大学carbonni-er教授所主持起草的九部法律,实现了家庭法和人法领域“静悄悄的革命”。为了应对同性恋团体的压力,民法典于1999年纳入了颇有争议的“民事互助协定(pacs)”制度,承认了同居(无论异性或者同性间)这一法律形式的合法性。另外,法国民法典中有关经济生活的内容的改革,也早已开始,其中部分原因是为了履行对于欧洲联盟的承诺—譬如为了转化欧盟1985年关于瑕疵产品责任的指令,法国民法典增订了第1386—1至1386—18条。这些改革还将持续下去:关于担保法的改革在michelgrimaldi教授的主持下已经完成,2006年3月28日的法令在民法典中增加了一个新的第四编“担保”,扩大了担保设立的标的(例如在库存商品stock上设立的担保)、简化了担保实现的程序(譬如承认所谓“流质”和“流抵”的合法性)、增加了新的担保形式(安慰信、独立担保、可更新抵押等);债法改革的专家报告已经完成(pierrecatala教授领导的专家小组已经向司法部提交了报告)。由此,法国民法典在最近的半个世纪以来,纳入了从人工辅助生殖、生物证据到电子文书等在内的多项变革,如今的民法典在内容上与1804年诞生当初的民法典相比,已经大不相同了。

此外,在法国,民法典之外的许多单行法也得以通过,其中部分法律被纳入到其他法典之中,譬如商法典、消费法典或者货币与金融法典。譬如,就法国合同法而言,所谓的“普通法”当然是民法典,但是还有许多的判例和特别法,适用于某些群体的特殊需要或者特定地位(消费者、经营者、经销商、劳动者等)。

1·判例的重要作用。判例作用的日渐突出是大陆法系国家所出现的共同现象。以法国为例,自19世纪末期以来,判例在私法中的作用越来越突出。法国最高法院对民法典的许多解释,既表现出相当的实用主义精神,又不乏前瞻性和想象力。在初期,最高法院通过对部分条文的解释,赋予了其以立法者的意图之外的意义(譬如对第1384条第一款的解释);后来,最高法院揭示出部分条文具有某些通常被忽视的意义:譬如,最高法院对第1134条第三款的解释(第1134条第三款要求在合同的履行阶段必须秉持诚信(bonnefois),最高法院则扩大解释为在合同的所有阶段特别是缔结阶段,当事人负有诚信义务,以及对第1135条的解释(该条对于当事人课设了“根据其性质”、基于公平原则而产生的义务,据此法国最高法院推导出了当事人所负有的许多未曾明文约定的义务)。此外,最高法院还通过对一些过时条文进行解释,使之适应社会的发展和新的需要:譬如,民法典第1121条对于为他人所缔结的合同设定了一些条件,这对于人寿保险合同的发展明显不利;第1129条要求债的标的必须特定或者客观上可以确定,这对于承认单方面决定价格的供货合同或者服务合同在理论上造成了障碍;第1142条的规定引发了债务的强制实际履行是否能适用于不作为之债的争议。法国最高法院通过其解释,都圆满消除了这些理论障碍,使得民法典能够适应经济社会条件的变迁和需要。

2·一般性条款的弹性。民法典的许多条款都具有一般性和普遍性特点。这种一般性表现为表述上的抽象,省略掉具体化的细节性描述。不过,这种一般性规范本身也具有灵活性,这使得判例可以通过它们来实现对民法典的调整,使之适应于现实生活。长期以来,德国民法典中的一般性条款广泛为中国研究者所注意;相反,对于法国民法典上的一般条款问题,中国学者则基本未有涉及,实际上,法国民法典也存在诸多的一般条款。譬如,从法国民法典第1384条出发,在19世纪末,法国最高法院发展出了“因物所生之责任”的一般性原则;在20世纪末,又从此发展出了“因他人行为所生之责任”的一般原则。同理,法国民法典第1134条第一款(将契约类比为当事人间生效的法律)从意思自治原则出发,强调合同的绝对性效力,因而在合同效力问题上坚持严格主义立场;其第三款要求在合同履行阶段秉持诚信原则,这一条款后来成为一系列判例革新的“温床”,尤其是诚信义务被法院扩展至合同的全部阶段,由此实现了合同关系的人性化。至于长期为人们所忽视的第1135条,后来被用来补充合同的内容,尤其是为合同增加那些基于公平原则和合同惯例所衍生出的义务。

3·任意性条文的补充性功能。民法典同时包含强制性规范和任意性规范。强行性规范不得由当事人的合意加以排除;而任意性规范则可以当事人选择适用。强制性规范往往是为了保护某种社会整体利益和公共秩序(譬如某些特别合同法对于消费者、承租人等特定群体的保护)。任意性条文则是民法典的主体规范,它具有以下功能:首先,它本身也是法律规范,由立法者基于公共利益所制定,如果当事人选择适用它,则本身也是对于社会公共利益的促进———当然,当事人完全有权排除它们的适用;其次,在确有必要的情形下(譬如当事人约定的条款被宣告为无效或者被撤销),法官可以以任意性条款来直接取代当事方最初所约定的条款;再次,任意性条款可以使得当事人在缔结合同的阶段免于进入过分细节化和技术化的讨论,它也使得当事人省却必须预见到一切的负累;最后,如果当事人认为某些任意性条款并不适合或者不再适合他们之间的情势,则他们可以以合意排除这些条款的适用。由此,任意性条款为当事人留下了充分的创造和想象空间。

二、外在特征

由于与社会经济条件的密切联系,合同法是民法典中最富有活力的部门,因此,合同法的发展变化很大程度上是民法典发展变迁的缩影。合同法的开放性、平衡性和经济性,尤其反映出民法典的优势。

(一)开放性

1·针对其他法律渊源的包容性。民法典中的合同法是这方面的典型:合同法作为调整经济交易关系最为重要的法律,面对永远处于不断发展和创新中的交易实践,当然也不应该“凝滞”或者僵化。以法国为例,首先是单行法的修改,譬如,1975年7月9日和1985年10月11日的法律分别修改了其民法典第1152和1231条,授权法官对于约定过高或者过低的违约金条款进行修改。其次,判例有时候可能会构建出合同法某一领域的规则(例如,前契约阶段),或者在民法典之中或之外发展出某些具有重要意义的规则和概念(譬如,前契约阶段的信息义务,安全义务,销售者和制造者的产品责任,合同的协议转让和解除等),或者将某一局部适用的规则扩展为一般性规则(譬如同时履行抗辩规则,exceptiononadimpleticont-ractus)。再次,交易实践为不断丰富合同法的内容,使得合同法不断接纳和确认新的交易形式(如解约条款、责任条款、安慰信、独立担保)。最后,学理界也不断将许多理论和概念体系化(合同的对抗性,实质性义务、合同群理论[20]),并不断突破旧有的制度框架(如方法之债和结果之债的区分)。

2·对于其他法律体系的开放性。在如今各国的立法活动中,比较法无疑扮演重要角色;通过对各主要国家的法律进行比较分析,从中寻求最适合本国的制度安排,这已经是各国在立法中的一项普遍做法。对于外国法的借鉴,这也是法国这个拥有悠久民法传统的国家的经常性做法。仍旧以法国法为例,譬如,在价格的确定方面,法国最高法院在审判中就曾参考了德国法和罗马统一私法国际委员会(unidroit)的《国际商事合同通则》(当时还尚未公布)中单方面确定价格的有关内容[21]。在法国最高法院近年的一些关于合同诚信义务的判决中,还可以看到普通法尤其是美国法的影响,譬如所谓的“信赖理论”[22]。

3·对于政治、经济和社会环境变迁的敏感性。作为调整主体行为的社会规范之一,法律不可能自外于其他领域,不受其他领域变革的影响,或者不考虑自身对于其他领域的一项———尤其是经济领域内可能引发的后果。合同法更是如此:对于交易关系的促进、对于经济生活的良性影响,这是合同法的出发点和归宿之一。由此,不难理解的是,法国民法典的起草者们拒绝将一方遭受的“损失(lésion)”作为宣告合同无效或者变更的原因之一,因为起草者们“对于大革命时期的多次金融危机所引发的大量交易因一方遭受损失而被撤销的麻烦记忆犹新”[23]。在当代,立法机关在制定法律的时候,显然需要考虑法律的经济和社会效果:譬如,法国负责研究担保法改革的专家小组中,除了法学教授和法官以外,还有银行家、公证人和律师等实务界专家。此外,法院在做出判决时,通常也会考虑判决的经济影响,譬如,法国最高法院在为某些投资性的人寿保险合同进行定性的时候,就曾大量征询了公证人、保险公司、经济和金融部、司法部等部门的意见。另外,最高法院的某些判决的动机也可以从经济学层面得到解释。此外,法学界对于经济分析方法也并不陌生:在合同法中,法国一些学者反对情势变更理论,也正是基于经济上的分析。据他们看来,如果经济情势的变更能经常性地导致合同的变更的话,这会危害经济秩序的稳定,损害当事人的合理预期[24](当然这一看法也受到其他一些学者的批评)。

(二)平衡性

平衡性是指法律在制度设计上注重各方当事人之间权利和义务之间的平衡、各种基本价值之间的平衡。那么就此而言,是否存在关于合同的一个普遍性的定义?比较法研究发现,关于合同这个最基本的法学范畴之一,存在着多种定义和视角。例如,在深受自由主义思想、重商传统和新教伦理影响的英国,关于合同的观念就更多的体现出经济维度的考虑;而在天主教影响深厚、重视合同伦理的法国,其关于合同的看法就呈现出相当的道德主义的特点。如果把视野进一步扩大至伊斯兰法体系,我们会发现,伊斯兰教法关于合同的理念又与前述两大法系存在着很大的差别。这些都说明,即使是关于最为基础、为各大法系所共有的基本法学范畴,关于其内容的理解,各个法系可能并不相同。

就合同的有关分析框架而言,存在着诸多不同的方法论:经济学分析方法、社会学分析方法、哲学分析方法、个人主义方法、道德主义方法、连带主义方法等。就此而言,巴西的最新立法值得关注:其2002年的新法典要求“契约自由必须以理性的方式,在合同的社会功能的限度内行使”。早在一个多世纪前,普通法学者梅因就揭示出所谓“从身份到契约的运动”是一切“进步社会的发展趋势”;而在当代,许多大陆法学者在更为深入地谈论所谓“法律的契约化”现象(如前所述,这一趋势已经扩展到家庭法、物权法等领域);从法律社会学的角度来看,这些并非偶然:它反映出社会生活的组织方式的重心从“法律”向“契约”的转移;法律为当事者所直接规定的联结逐渐减少,而当事者通过契约所构建的联结渐次增加;法律的调整模式逐渐从“强行性法律”向一种“协商性法律”转变。

在理念和方法论层面,大陆法系关于合同的观念与普通法系仍然存在某些差别。譬如,就合同的效力而言,尽管两大法系都会强调古老的拉丁法谚pactasuntservenda(承诺应当严守),这一合同法的奠基性原则却在两大法系中有不同的理解。英美法将合同视为“bargain”,强调双方利益或者好处的交换,两种允诺的交易,因此,合同一方可以主张“或者我选择履行,或者我选择赔偿”,任何一种方法是均应被视为可以满足对方的利益;显然,交易秩序中并不涉及道德层面的问题,可见,此中处于支配地位的考虑是经济上的安排。由此,普通法体系中,居于主导地位的责任形式是损害赔偿:根据holmes的著名论断,原则上,选择支付损害赔偿是当事人的自由;强制实际履行只是一项例外性责任形式。总之,合同法需要考虑的是交易的迅捷、便利、效率。法律经济学派的“有效违约”理论即是典型:如果违约能创造出更大的效率,则应允许一方选择以支付违约赔偿而解除合同。这明显反映出一种个人主义和自由主义的道德观;履约还是违约在这里被纯粹解读为一种利润最大化的算计,并无道义诚信等方面的考虑。

这正是许多大陆法学者明确反对将合同简约为“bargain”的原因所在。在合同效力的问题上,大陆法更倾向于合同只有在完全履行之后,才算达到圆满状态。例如,受到法国法的影响,智利法律规定“如一方未履行其义务,另一方有权选择强制其继续履行合同,或者选择解除合同并要求对方支付损害赔偿”。许多大陆法系国家的某些合同法制度———诸如非违约方解除合同前的催告、约定违约金条款、合同解除只能通过司法程序、拒绝承认情势变更理论等———都反映出对于合同效力的重视:法律为债权人同时提供了多种选择,以使合同能得到履行;从债务人的角度来看,法律为促使其履行合同提供了多种制度框架,以使合同不至于终止。在许多大陆法学者看来,强调对己方先前做出的诺言的信守、对于对方的合理期待的尊重,这显然涉及道德等诸多层面:中世纪教会法和宗教教义的影响,和他的交互性特征,信守承诺的骑士精神,基本的自然正义观念……由此,强调进入合同关系的双方应保持某种“连带关系”(善意、忠诚、合作和相互扶助等),这只有用经济分析方法之外的其他分析框架才可以解释(道德、伦理、宗教、社会学等)[25]。法国当代影响甚大的“合同连带主义(solidarismecontractuel)”思潮,是沿袭了杜尔凯姆、撒莱、德莫格和约瑟朗等人的法社会学思考路径,反对纯粹从商业和经济学的角度去看待和分析合同。

(三)经济性

经济性是指法律的制度安排有助于降低交易成本,减少各个环节包括争端解决环节的成本。在成文法体系中,合同法律规则本身就是交易关系的抽象,这些规则在内容上可以成为一般性的交易条件。由此,在大陆法系中,由于完备的法律规则的存在,对经济当事者而言无需就合同的所有环节和所有事项,均制定繁简无遗的庞杂条款———这与普通法的情形有所不同;从微观角度看,这极大地节省了经济当事人的时间和成本。

从宏观角度看,以法典为核心的成文法体系还具有预防和避免争端的功能。根据一些统计,在美国,司法和诉讼程序的总运作成本(公民、企业、公立机构为律师、法院、司法专家等所负担的所有费用)约为650亿美元,大约占美国的国民生产总值的2.6%;这一比率在瑞士为0.8%,在法国为0.6%,而在西班牙仅为0.4%。此外,在美国,平均每300名居民中就有一名律师(美国的律师数量据称占到了全球总数的70%);这一数字在法国是1700。在美国,每年每10人中就会有一人牵涉到讼争;这一数字在法国是300[8](p106)。根据一些比较法学者的分析,这其中存在着结构性的原因:在普通法中,当事者无法服从于成文法典,而是受制于法官创造的规则,这使得当事方对于律师具有更大的依赖;而由于当事人预先无法完全知晓规则,由于普通法的诉讼构造和法律文化,当事人也会具有更大的冲动去诉诸法院。

结论

颇有意思的是,根据位于普通法区域的加拿大的渥太华大学所做的一项统计:在全世界,超过150多个国家占全球60%的人口采用的是大陆法体系;以制定众多法典为其标志。虽然数字并不具有更多的意义———我们显然不能因此简单推导出成文法体系就一定优于普通法系,但是,这起码使得我们更有理由在实现依法治国的伟大进程中,坚持大陆法传统,理解法典化是适合于中国的传统和现实的最合理选择,从而坚定地继续已颇有建树的法典化之路;而中国民法典的最终出台也必将为中国法体系的“质地”增添“现代性”。

注释:

[1]nicolasmlfessis(souladir.),.lacourdecassationetl’élaborationdudroit[c],economica,2004.182

[2]b.mallet-bricout,librespropossurl’efficacitédessystèmesdedroitcivil[j],revueinternationaldudroitcomparé,2004(4).865

[3]譬如,普通法系上的支票、融资租赁或者信托等制度,就都为大陆法系所吸收;而作为普通法系的英国在2004年通过的“住房法housingact)”,就借鉴了大陆法系的法国法的经验,要求住房在出售前必须由房屋监察员(homeinspector)签发一份“房屋信息报告”,详细报告待售房屋的法律、环境、安全等方面的信息。在美国,部分州受到了法国等国的经验启发建立了“民事公证人”制度;而作为普通法系国家的以色列也正在准备制定一部民法典。

[4]pierrelegrand,thestrangepowerofwords:codificationsitu-ated[j],tulaneeuropeanandcivillawforum,1994(1).12

[5]j.vanderlinden,leconceptdecodeeneuropeoccidentaleduxiieauxixesiècle,essaidedéfinition(m),bruxelles,198

1967.

[6]geoffreysamuel,englishprivatelawinthecontextofthcodes,inmarkvanhoecke,francoisost(dir.),harmonsationofeuropeanprivatelaw(europeanacademyoflegtheoryseries)[c],hartpublishing,2000.58

[7]xavierderoux,lecodecivilresteunoutilprivilégié[j],latribune,2004.3-18.

[8]michelgrimaldi,“l’exportationducodecivil[j],inlecodecivil,pouvoirs,2003(107).80

[9]associationhenricapitant,lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,aproposdesrapportsdoingbusinessdelabanquemondiale(c),sociétédelégislationcomparée,2006.182

[10]法国宪法委员会1999年12月16日作出了第99-421号判决,针对的是即将颁布的、通过政府法(ordonnance)所完成的九部法典。

[11]v.m.-a.frison-rocheetw.baranes,leprincipeconstitutionneldel’accessibilitéetdel’intelligibilitédelaloi[j],dallozrecueil,2000.

[12]法国宪法委员会2005年12月29日作出了第2005-421号判决,此项判决所针对的是2006年的预算法草案。

[13]peterbirks,englishprivatelaw[m],oxforduniversitypress,2000.10

[14]e.mckendrick,thecommonlawatwork:thesagaofalfredmcalpineconstructionltdv:panatownltd[j],ox-forduniversitycommonwealthlawjournal,2003(3).145

[15]a.martin,lecodecivildanslecantondegenève[c]inlivreducentenaire,1904.

[16]johnbell,frenchlegalculture[m],oxford,2001.7

[17]associationhenricapitant,lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,aproposdesrapportsdoingbusinessdelabanquemondiale(c),sociétédelégislationcomparée,2006.89

[18]anneguineret-brobbeldorsman,letempsetledroit[m],pressesuniversitairesdefranche-comté,2003.28

[19]jean-louishalpérin,leregarddel’historien[c],inlelivredubicentenaire,dalloz/litec,2004.43

[20]合同群(groupesdecontrats)指基于同一总体性目的而缔结的、相互具有关联的多项合同的集合体。

[21]cass.ass.plén.,1erdéc.,1995,dallozrecueil[j],1996(1).153

[22]cass.civ.3ème,13oct.1998,dallozrecueil(j),1998(2).172

[23]f.terre,p.simlerety.lequette,droitcivil,leobligations[m],8eéd.,dalloz,2005.209

[24]j.flour,j.-l.aubertete.savaux,droitcivillesobligations,l’actejuridique[m],armandcollin2004.410

[25]c.jauffret-spinosi,rapportdesynthèse-lecontrat[c],journéesbrésiliennesdel’associationhenricapitant,2005.20

民法典范文篇3

摘要:民法典;方法论;体例

一、21世纪,法典化时代还是非法典化时代

(一)我们正处于什么样的世纪

党的十五大提出了“依法治国,建设社会主义法治国家”的战略目标,并非凡强调在2010年形成有中国特色的法律体系。在九届全国人大一次会议期间,全国人大常委会法制工作委员会有关人士在记者招待会上透露,我国将制定民法典。据悉,我国这次制定民法典是瞄准21世纪目标,欲使我国民法典成为既反映20世纪民法成就,又影响21世纪的“世纪法典”。民法学者也为这一目标欢心鼓舞,热情澎湃。然而,民法典不是简单的口号,其需要的不仅仅是洋溢的激情,在举国上下对民法典的千呼万唤中,我们似乎应当首先思索一个新问题摘要:21世纪,究竟是法典化的时代,还是非法典化的时代?

在法律发展史上,先后发生过三次民法典编纂热潮。第一次是发生在6世纪的罗马法编纂,产生了闻名的《民法大全》〔2〕;第二次是发生在19世纪的欧洲民法典编纂运动,产生了以《法国民法典》、《德国民法典》等为代表的一大批闻名的民法典;第三次是从20世纪九十年代开始,产生了1994年的俄罗斯民法典等大约20几部民法典。据统计,现在世界上有113个国家有民法典。其中,欧洲32国,南北美洲24国,非洲34国,亚洲23国〔3〕。可见,19世纪是法典化的世纪,而20世纪作为19世纪的继续,依然是法典化的世纪。然而,进入20世纪以后,国家对社会经济生活全面干预,立法活动日益频繁,使法律变得异常复杂和庞大,这是以前不曾有过的〔4〕。表现为摘要:

1、民事单行法的异军突起。

“民法典的编纂并不是私法发展的结束,而是法律长期发展进程中的一个阶段,在这一阶段某些价值评判被明文规定了下来”〔5〕。在民法典制定之后,仍然需要不断地制定法律法规,以因应社会的发展和复杂化,调整新生的社会关系。这些法律法规,皆以民事单行法作为其表现形式,构成了对民法典的补充和修正。民事单行法的层出不穷,不仅在条文数量上超过了民法典本身,而且在法律适用上也甚至取得了较民法典更为优越的地位。传统民法典的许多内容已经被单行法所肢解或替代,民法典几乎沦落到补充单行法之不足的地位,其存在的价值也因此不止一次地被置疑。

2、民法方法论的根本转向

伴随着第二次民法典编纂浪潮,非凡是在1896年《德国民法典》制定之后,作为理性主义产物的民法典,滋生了概念法学思潮,激荡着法典至上主义、对法律逻辑无限顶礼膜拜、成文法完美无缺的热情。由于民法典地位的无比尊荣,法官地位日渐沦落,最终法官成为适用法律的“自动售货机”,法官之判决如同对法律条文的复印。〔6〕然而,就在概念法学风光无限时,19世纪末20世纪初,反叛概念法学的呼声也一浪高过一浪,最终完成了民法方法论从概念法学到自由法学,从自由法学到利益法学,从利益法学到评价法学的重要转向。〔7〕从此,法官不仅应用法律于具体案件中,而且通过他们的裁决,依凭他们对正义的向往,不断焕发其主观能动性对法律发展作出贡献。在这种新的方法论,民法典相对于法官,已不再是被信仰的“灵丹妙药”;法官相对于民法典,也不再是亦步亦趋。而在民法典越来越失去崇拜的情况下,在法官司法越来越离开民法典的情况下,人们不禁要问摘要:传统民法典所涉及的内容再融入一部民法典的必要性有多大?是否还有替代这种“一体化”的更好的模式?

3、大陆法系和英美法系的融合

曾几何时,大陆法系和英美法系法律渊源的差异为传统比较法学家津津乐道。一般认为,大陆法系和英美法系在法律渊源上的区别表现为,大陆法系为法典法,英美法系为判例法〔8〕。然而,谁都不能否认,一个多世纪以来,两大法系出现不断融合之势,在这一融合之势中,两大法系在法律渊源上的区别也日趋模糊,法典法不再是大陆法系独具的风景,判例法也并非英美法系的专利。最为关键的是,法典法对英美法系的渗透远不如判例法对大陆法系的吸引。历经了民法典“专制”的大陆法系,非凡是深受由民法典崇拜所引发的概念法学造成的“阵痛”之后,人们对民法典的僵硬、保守和武断的性格越来越感到倦怠,对法和时宜的灵活性价值怀抱着憧憬和希冀。

上述三个方面的现象,虽然植根于20世纪,但其所孕育的反法典因子并没有冲破20世纪人类依然延续的对法典的狂热,但其在21世纪所表现出的方兴未艾之势,必将积蓄对法典法更大的破坏性。有鉴于此,西班牙的一位法学家曾经提出过“后法典化时代”的概念,而意大利的一位法学家也出版了一本专著《非法典化时代》,公然在20世纪之末,向法典化传统挑战,这是否意味着,21世纪,是一个离别法典法的世纪?

笔者认为,20世纪的一系列法律现象,破除了人们对民法典的迷信,但迷信究竟不能等同于信仰,不再迷信民法典也绝不意味着对民法典彻底失去信仰。单行法的勃兴,并非取代民法典,而是让民法典弘扬的精神更加发扬光大;方法论的转向、概念法学神话的破产并非为民法典送终,而使民法典功能更加淋漓尽致地发挥(何况破产的,仅仅是概念法学造就的神话,概念法学思维方法并不完全失去其价值);两大法系的融合,反映了民法的共性化和国际化、对判例法较过去更多的推崇,也无非出于对民法典灵活性的渴求。我们有理由断言,21世纪,民法典依然意气风发,只不过,21世纪民法典将展示给世人新形象、新风采、新气质而已。

(二)制定我国民法典的必要性

就我国而言,制定民法典更是意义重大,学者较一致地认为,民法典是依法治国,完善社会主义市场经济的法律前提。在笔者看来,学者们所论述的“必要性”,主要是完善民法的必要性,并不完全是民法典的必要性。也就是说,并没有深刻回答较民法完善更进一步的新问题,即完善民法是否必须采取民法典形式以及为什么必须采取民法典形式?故此,笔者对“纯粹民法典意义”上的必要性,作如下分析摘要:

1、只有制定民法典,才能实现民法的“形式理性”

民法法典化倾向是自然法哲学影响的结果,因为自然法崇信理性的力量,认为凭此即可发现一个理想的法律体系,以系统地规划出各种各样的自然法规则和原则,并将它们纳入到一部法典中去。在自然法学眼中,理性可以表现为相对确定的经验,并通过一定的逻辑规则和体系推导和计算。民法典不仅是这些相对确定的经验的包容者,也是这些逻辑规则和体系的包容者,故民法典的内容是理性的,负载内容的形式——法典也是理性的,除了民法典之外,自然法上的理性就不可能以更好的方式获得表现。笔者认为,自然法之理性是有其深刻含义的,但假如将理性“曲解”为“理智”、“妥当”或者“科学性”这些简单词汇,则称民法典为民法之“形式理性”再也恰当不过了。因为,民法作为波澜壮阔的社会现象,假如不对其集中规制,而完全采取单行法甚至判例法的形式,则法律之间重复必然比比皆是,冲突时时发生。反之,在民法典模式下,则能够最大限度地实现民法体系化、协调化、集约化。在民法典内部,经历了立法者的千锤百炼,所包容的制度有机整合;而在民法典外部,民法典依然发挥其对单行法或判例法的“龙头”功能,构成严谨的法律适用层次。民法典“提取公因式”,单行法或判例法代表社会生活的变动不拘,也有助于完成抽象性和具体化的统一、稳定性和灵活性的统一,而这,也正是现代法律的精神。在我国,民法典长期或缺,民法通则短少浅陋的条文不足以统领民事单行法〔9〕,民事单行立法各自为政,民事法制统一受到巨大威胁,制定民法典,一统市民社会法律已经成为万众呼声。

2、制定民法典能实质性地提升民法在我国的地位

民法的地位新问题,是民法学界乃至于整个法学界关心的新问题。虽然曾经有过分歧,但如今基本统一。就民法和人类生活的关系而言,民法是市民社会的一般私法〔10〕,其来源于生活,最富有生活的品格,它告诉人们为人处事之方、待人接物之法、安身立命之术,是“生活的百科全书”〔11〕;就民法和商品经济(或曰市场经济)的关系而言,“民法准则以法律的形式表现了社会的经济生活条件”,为商品社会确立了包括市场进入、市场交易规则、市场竞争秩序等在内的完整规则体系;就民法和人的关系而言,民法作为人法,最尊重人、关心人、成就人、强调人性,追求真善美,从而通过促进人的发展而推动社会的发展〔12〕;就民法和文化的关系而言,民法是极其重要的文化现象,民法的理念、原则、规范集中体现了人类社会文明、进步的生活的基本规则和社会成员对权利的向往和追求。民法自身也因其对人类生存的关怀而融入文明的洪流,推动着社会的进步〔13〕;就民法和其他部门法的关系而言,其不仅表现为和其他部门法并列的宪法之下的第二层次法律。相反,民法是基础,法的其他部门只是从民法的原则出发,较迟并较不完备的发展起来的〔14〕,并“都是从不同侧面对民事法律关系和基本原则的保护,充实和发展,或者为它们的完满实现提供必要的法制条件和环境”〔15〕。民法之总则,不仅是“私法的宪法”,并象宪法那样影响其他部门法,甚至直接影响到宪法本身,很多宪法原则都由民法基本精神孕育、演绎而来。〔16〕也正是因为民法的极端重要性,源于罗马法的大陆法系,又名“民法法系”,和此相适应,“民法典不管是在哪里,都往往被当作整个法律制度的核心。”〔17〕然而在我国历史上,民法长期湮没于刑法中,国民心存对刑法的高度敬畏,而缺乏和民法心心相印的感情。党的十一届三中全会后,其他部门法典相继问世,而民法典至今尚付阙如。在法圈内人士感慨于民法的复杂性和民法典的艰巨性的同时,普通老百姓却作出了完全相反的理解。以为如同刑法一类的部门法才是法律的主体(我们无论如何也不能否认,当今中国老百姓在想到法律的时候首先想到的是刑法,浮现在他们脑海里的也仅仅是监狱、杀头等暴力),民法仅仅是调和民间鸡毛蒜皮小事的“味精”,更惶论他们对民法功能的准确熟悉,如何让他们感受民法乃“权利的福音”、“自由的圣经”。假如我们再不制定民法典,普通国民对民法地位仍然不可能有直观熟悉,如此,非但不能让民法作为其他部门法的“基础”来信仰和发展,甚至将其贬谪到了其他部门法之后,则社会主义法律体系危矣,社会主义法治国危矣!

3、民法典是法治文明程度的基本标志

上文论述民法地位时,笔者有意回避了民法和法治的关系。现代法治的基本价值在于其通过对权力的分配、规制和对权利的确认、保护,最终促进人类的自由、平等和社会的发展和进步。以自由、平等、公平、正义为精髓的民法和现代法治价值高度契合,现代法治原则、精神和价值的形成在某种程度上都是以民法为基础的。非凡重要的是,法治社会需要抑制权力的专横,为达此目标,首先应当合理地配置权力资源,按分权原则对其进行权力内部的自我控制。但对权力的自我控制是有缺陷的,因为权力具有兼容性,可能“权力团结权力”而失去分权控制的效果。于是,需要对权力进行外部控制,控制手段为权利,因为权利和权力在某种意义上为此消彼长的反比关系。民法作为“一张写着人民权利的纸”正好通过赋予主体权利、不遗余力地保护权利的方式,构建了权力的外部控制体系,使法治免于权力滥用的危害。因此,民法是“法制改革的支点”〔18〕。然而,从民法为法治的基础这一前提,又如何能得出民法典为法治文明程度基本标志的结论。个中逻辑为,民法成熟程度影响着法治进程,而民法之成熟也往往表现为民法典的诞生(至少在大陆法系国家如此),于是,民法典就成为检验一国法治发展程度的标准。假如说这样的逻辑多少有些牵强附会的话,那么,大陆法系法律发展史即大陆法系法治文明史则可以作为证实这一结论的雄辩的事实。我们在阅读比较法以及法史学著作时,似乎对以下情况见惯不惊摘要:比较法和法史学家(尽管他们未必都是民法学家)对法国民法典、德国民法典等盛赞不已,无论是在篇幅上或者热情上都远远超出了对其他法典的评价,即便是为法治确立框架的宪法也未能享受如此的殊荣。而同为民法内容的英美判例(不是判例传统,而是判例内容)更是从来没有在实质意义上引起比较法和法史学家们的喜好。可见,民法典历来都被作为法治精神之集成,它使法治具备“形式理性”,成为法治最直观的代表者和最有力的支撑者,是现代法治的共同经验。

二、当前有无能力制定民法典

讨论了民法典的必要性,还必须讨论民法典的可能性。就当前制定民法典的可能性新问题,民法学界总体上弥漫着比较快乐的空气。但在乐观的气氛中也夹杂着些许忧虑情绪,有学者认为“根据我国现实条件,要制定一部具有里程碑意义的先进民法典,我们当前的任务还不是为制定民法典布置日程表,而是要为之进行各种预备”,因为“我国当前尤其缺乏民法典的文化条件”〔19〕。另有学者虽极力主张制定民法典,但也认为中国民法学界缺乏一个能总揽全局起草一部民法典的人才〔20〕。可见,对是否有能力制定民法典,学者自感信心不够。故此,笔者特对以下新问题,作出分析摘要:

(一)我们应如何看待民法典的世纪性

立法史上一个饶有喜好的现象是,大凡重要的法典编纂,均发生在世纪之交,法国民法典和德国民法典作为不同世纪之交的法典,已经名垂史册。而我国民法典,又是在世纪之交(而且是千年之交)被列入立法议程,由于特定的时间背景,更由于前两部“世纪法典”已经千古流芳,使得我国民法典面临巨大的“世纪压力”,因此,许多学者在讨论我国未来民法典时,将其目标设定为“一部完善的、科学的,在世界民法发展史上具有里程碑意义的先进民法典”〔21〕。如此目标,可堪壮志凌云,但在滋生学者满腹豪情的同时,也的确让他们捏了一把冷汗。也正是因为此,学者们才感慨自身“才疏学浅”,自觉“力不从心”。笔者认为,虽然我们应当充分注重民法典跨世纪之事实,也应当反映新世纪特征,但没有必要对“世纪性”过于渲染,而应保持平常心,一切从实际出发来考虑民法典的制定。千万不要被“世纪”所累,更不能因此抛出异乎平常的高目标以作茧自缚,进而妄自菲薄,贻误民法典之进程。究竟,法国民法典和德国民法典在制定之初,也未见得被立法者预先作很高的定位。若当初法国和德国的立法者真以今天我们对这两部民法典的评价为目标,并以此决定是否制定民法典,那么这两部民法典何时出台以及是否在全世界拥有如此大的影响和如此高的评价就不得而知了。一部伟大、不朽的法典应立足现实,同时将历史、未来有机地融为一体,如单纯为了从子孙后代那里博得好名声,好看而不好用,也将早早地被子孙们从记忆中抹去。中国的民法典不应被评价所累,评价是后人做出的,不应是我们制定民法时所追求的首选目标〔22〕。即便我们此心不改,非要在乎民法典的未来评价,也不能一味地将民法典日程表向后推延,而失去被后世称羡和赞誉的对象。相反,我们应当从现在着手制定民法典,并充分探究法国民法典和德国民法典的奥秘。我们将会惊异地发现,成就两部法典之伟大的原因并不雷同。法国民法典以其精神和原则泽备后世,而德国民法典则以其严密的体系纵横四海。我国民法典要在大陆法系写下辉煌一页,突破口应当是民法的社会功能,即推动世界注目的社会主义市场经济和社会主义法治国的建设,实现社会主义中国真正的现代化和法治化。

(二)现在开始制定民法典,是否必然导致“恶法”

对当前制定民法典时机持悲观情绪的学者最大的担心是“假如因理论探究的欠缺而使我国未来民法典出现这样那样的错误规定,那么这些错误规定就会借助法典的权威性,将谬误变成真理而贻害无穷”,因为“恶法甚于无法”〔23〕。笔者认为,在思索我国“幼稚”的法学是否必然导致“恶法”时,我们应当首先明确“恶法”的判定标准。“恶法”之“恶”在质和量上都有体现。在“质”的方面,其背叛正义的要求,反于法治文明,表现为基本原则和理念的堕落;在量的方面,绝大部分法律条文、法律规范和法律制度都体现了前述“质”的特征。显然,法典存在缺点不等于该法典就构成“恶法”。即便是法国民法典、德国民法典,其夺目的光线也不能掩盖其存在的瑕疵,不能消除后世对其喋喋不休的批评,谁又能因此认为这两部法典是“恶法”呢?其次,中国的法学虽然“幼稚”,中国虽然没有法国那样绵延700余年的民法文化预备〔24〕,但这并不意味着就为我国民法典埋下了“恶法”的祸根。因为,我们有国外先进的立法可以借鉴,有几十年的经验教训,有近20年的现代民法探究(指经济合同法颁布以后的探究),有一支民法的探究队伍(既有一批参加50年代立法的老专家,又有从各发达国家学成归国的新学者),单单这些条件还比不上50年代初进行民法典编纂的条件,还比不上南京国民政府制定民法典的条件〔25〕,还比不上80年代制定民法通则的条件?假如担心现在制定民法典要造就“恶法”,那么,比现在条件更差的80年代所制定的民法通则岂不是“十恶不赦”之法,而谁又能够对民法通则的深远意义和影响熟视无睹,即便主张现在制定民法典条件不成熟者不也认为民法通则有“历史性功绩”吗?最后,我们不能静止地看待民法典,即便现在制定一部有瑕疵(或者说得危言耸听一点,一部较“恶”)之法,也并不意味着我们将来面对瑕疵,无能为力。法律是处于不断发展中的,法国民法典和德国民法典要是没有法和时宜的调整和补充,其诞生时代的激情浪潮焉能波及今朝!尤其重要的是,我们不能只看到民法理论对法典的影响,我们更应看到法典对民法理论的推动,因为,民法理论的对象是民法,民法之集大成是民法典,理论探究是没有尽头的,理论彻底成熟是非可企及的,而制定民法典,形成法典和理论的良性互动却是现实的。

(三)为谁制定民法典

认为目前民法典的理论预备不充分,主要是从学者角度观察的结果。学者们害怕因自身的轻率导致民法典先天“营养不良”,如此的确表现了他们胸怀天下的人格魅力。但是我们也不得不承认,学者也多少有点为己考虑之“偏狭”。从我国民法学者的众多论述中,我们经常能够感受到他们对大陆法系杰出立法者(同时又是民法学家)肃然起敬的心情,他们也期待着能加入那些法学家的行列。所以,他们一直将民法典作为自身的事业,甚至仅仅是作为自身的事业。笔者认为,民法学者将民法典作为自身事业并为之努力奋斗未可厚非,但仅仅将民法典作为一己之事业也并非明智。因为,民法典不同于民法理论探究,相比之下,民法典更具有大众性和社会性,民法理论探究更具有个体性和“职业团体”性。实际上,民法典是民族的事业、国家的事业,人民的事业。止不过,民法学者基于其职业性,应当在这一全民的事业中多出力而已。有鉴于此,我国民法典应当定位为人民的民法典,而不是学者的民法典,制定民法典是为了满足人民日益增长的民法需求,而不是让民法学者通过法典而沉醉。制定纯粹“学者式”的民法典,距离我们的确比较遥远,而制定一部大众民法典则已经近在眼前。就前两部“世纪法典”来看,法国民法典是更倾向于法国人民的法典,作为“一部出色的法国文学著作”,其文风能“使普通农民在油灯下阅读”〔26〕,“其表述的生动明朗和浅显易懂,司法技术术语和没有交叉引证都颇受称赞,并且因此对法典在法国民众中的普及作出了实质性的贡献。”〔27〕和之不同,德国民法典凝聚了德国法学家(非凡是历史法学派)长期的理论探究成果,具有很高的学术水平和坚实的理论基础,被誉为“德国法律科学的集成”。作为典型的学者型法,“这部法典不是用之于普通公民,而是用之于法律专家;它有意识地放弃了通俗易懂性和民众教育的功能,却处处以一种抽象概念的语言取代具体清楚的逐件逐节规定,而这类语言不仅对于门外汉甚至于经常对外国的法律专家也都必定不可理解,但是对于受过专门练习的专业人员来说,随着和这部法典交道日深,便不能不每每为其精确和思想上的严谨而赞美”〔28〕。为人民制定民法典,应当是法国式的民法典,而不是德国式的民法典〔29〕。既然要制定人民的法典,就应当从现实社会反映出的人民的要求出发,而不能从法学家的主观的、甚至是先验的设计出发。明白这一点后,民法学家们就再也不会陷入思维的误区摘要:即先构造一个自己脑海中的民法典(这一民法典反映法学家的意志但不一定反映客观规律和社会需求),再以此“民法典”和现实社会相比较,结果吻合就谓制定民法典“条件成熟”,否则就得出“条件不成熟”的结论。这显然是因果倒置。有了为人民制定民法典的理念,法学家们就会先调查人民的法律需求,然后根据需求思索法律的供给,包括民法典的制定,如此,则制定民法典“条件不成熟”的感叹被为人民制定法典的迫切性所完全替代。

三、我国民法典的基本定位

如前所述,在世纪之交提上议程的我国民法典,虽不应过困于“世纪压力”,但又不能不反映“世纪特征”。所谓“世纪特征”关系到近代民法向现代民法的转向新问题,也关系到“最近之未来的法律模型”新问题。后者涉及人的物化、大量权利现象和系统契约、拷贝市场、信息产品责任、大规模受害的救济系统等新问题〔30〕,毫无疑问,我国民法典应当正视这些新问题。前者则表现为民法本位的变迁和民法方法论的转向。就民法本位而言,为个人本位向社会本位的递进;就民法方法论而言,则为概念法学的破产和自由法学的勃兴。对于即将加入“现代”行列的我国民法典,占统治地位的民法学者的意见是摘要:在民法本位方面,坚持个人本位和社会本位相结合〔31〕;在民法方法论上,要“通过概念法学,超越概念法学”甚至从根本上“离别概念法学”〔32〕。笔者认为,我国民法典只能坚持社会本位,而且应当为分析法学和概念法学留下一席空间。

(一)民法典只能坚持社会本位

主流学者主张“个人本位和社会本位相结合”,是因为摘要:一方面,他们不愿意落后于民法发展的步伐,不愿意辜负民法典所处的伟大时代,故极端重视世界范围内民法由个人本位向社会本位转向的事实。另一方面,他们也忘不了中国古代缺乏民法的历史,忘不了民法观念并未深入人心的现实。他们尤其忘不了,中国的市民社会“小荷才露尖尖角”,政治国家的浪潮依然汹涌澎湃。他们甚至认为,假如现阶段民法典就立足“社会本位”,根本就无助于私权神圣、身份平等、意思自治的民法文化的生成,民法的权利法性质也将因此变得模糊,“私法优位”的理念也必然遭遇挑战。

笔者认为,思索民法典的本位新问题,必须对义务本位、权利本位、个人本位、社会本位等概念作出准确辨析。义务本位认为摘要:人在社会中各有其不同的身份,不同的身份形成不同的等级。法律就是通过规定不同身份的人的不同义务,来确认他们的不同身份和等级。因此,义务本位就是身份本位,等级本位。其法律实质是摘要:法律只确认少数人乃至一个人享有完全的权利资格即人的资格,多数人不享有或只享有不完全的权利资格,即不享有人的资格。其实就是只承认少数人乃至一个人是人,不承认多数人是人。因此,义务本位实际上是非人本位。权利本位认为摘要:人来到世上就是来做人的,人的个体都享有做人的资格,人进入社会的资格平等。人的人格只有通过行使权利才能实现,法律即通过规定人的权利,实现人的人格。权利本位的法律的实质是摘要:法律确认所有的人都享有人的资格,承认所有的人都是人。因此,权利本位实际上是人本位。梅因所谓“从身份到契约”,即人从人格不平等到人格平等的历史,也就是从义务本位到权利本位的历史。〔33〕而个人本位和社会本位,都派生于人格平等的观念。个人本位以人的个体为本位,而不是答应个人利益置于社会利益之上。在个人本位,社会是各个体的总和,平等地尊重各个体的意志,就是尊重社会。个人利益和社会利益不存在冲突,社会利益止不过是个人利益的简单加总而已。个人利益最大化也就导致整个社会利益的最大化,个人理性和社会理性永远是统一的。而社会本位,则建立在现代经济社会之上。在现代经济社会中(1)存在外部性,(2)公共物品对各经济主体的影响至关重要,(3)存在信息偏差。这三方面告诉人们,个人理性和社会理性存在冲突,社会利益不是个人利益简单叠加,个人理性实现并不必然导致社会理性实现。经济社会是由各经济主体所构成的社会有机体。“有机体”意味着各主体只是经济社会的一个细胞,其间相互联系、相互影响,任何个体的越轨行为不仅波及他人而且波及整个社会〔34〕。可见,个人本位和社会本位都是权利本位,个人本位将社会作为权利的“组合体”,而社会本位将社会作为权利的“有机体”,社会本位不过是权利本位的现代形式和第二阶段。在民法发展史上,从古代民法到近代民法的转向为义务本位走向权利本位,这是根本性的、革命性的转变,是一个质变的过程;而从近代民法走向现代民法,则是在权利本位中所经历的个人本位向社会本位递进的过程,也是一个量变的过程。正是基于此,日本学者北川善太郎非凡指出“中世纪法和近代法是两个不同历史时期的法律。在近代法和现代法之间则不存在这种历史性的法律类型区分”,“所谓现代法,其历史类型同于近代法。但并不是近代社会当时的近代法,而是现今社会的近代法”〔35〕。既然社会本位也是权利本位,我国民法典坚持社会本位又怎样不利于民法文化的生成,怎样淡化民法的权利法性质,怎样挑战“私法优位”的理念。既然社会本位和现代经济社会本质特征完全契合,其所依靠的“社会有机体”和个人本位所假设的“社会组合体”存在逻辑差异,其所维持的“权利协调”和个人本位可能造成的“权利对抗”背道而驰,又焉能期待社会本位和个人本位之结合?

(二)给分析法学和概念法学留下一席空间

在回答当前我们所处的时代是否为法典化时代以及描述近代民法向现代民法的转变时,笔者都涉及到了民法方法论新问题。的确,近代民法方法论的过度僵化,非凡是概念法学走向极端,在维护法律安宁性的同时牺牲了法律的社会妥当性,应当引起我国民法典的高度重视,我们绝对不能再沉迷于概念法学所造就的法典万能、法官万无能的神话。我们也不能信仰否定法和道德之联系,坚持“恶法亦法”的作为本体论的分析法学,不能追随作为方法论的分析法学之“纯粹法学”〔36〕。但是,这一切,并不意味着民法典可以逾越概念法学发展阶段,屏弃分析法学方法,而直接运用自由法学、利益法学等作为民法方法论。

1、法的构成奠定了分析法学的基础。波普尔认为,宇宙由三个不同但相互功能的世界组成,世界(1)是物质的世界如海洋和陆地,世界(2)是心理的世界如人的感觉和情绪,世界(3)是理念的世界如数学和逻辑。法律也是包含上述“三个世界”的复合存在。其在物质世界层面表现为法律的物质载体如法庭和监狱,在心理的层面表现为人们的法律意识如权利意识,在理念世界的层面表现为法律的逻辑和原则〔37〕。从法律发展观察,比较成熟的法律一般都包括三个因素,即价值(自由、平等、平安、正义、效率、秩序)、事实(法律本土资源、法的实效)和逻辑(概念、规范、原则、结构、体系)。可见,法律的“三个世界”和三个要素都涉及到逻辑新问题,而逻辑新问题,正好是分析法学所探究的新问题。事实上,西方三大主流法学流派也各自将触角伸向法的三要素之某一要素。自然法学侧重于价值、分析法学侧重于逻辑、社会法学侧重于事实。虽然,割裂法律要素进行探究是有失偏颇的,但忽视对某一要素的探究则是更加危险的。

2、我国匮乏分析法学的传统。在西方法制史,一国法典编纂的成败和优劣总是和一个国家分析法学的发展水平密切相关的。正如自然科学和自然工程的进步离不开数学一样,法学和法律制度的进步也离不开分析法学。但是,中国民法学一向忽视对民法自身逻辑和结构的探究,当西方国家分析法学已经成为一个宏大的体系时,中国分析法学尚未萌芽。而民法田园杂草丛生,概念的混沌,如同枯藤盘桓,也并不令人诧异。表现为摘要:(1)概念内涵的含混。由于中国民法学者一直未有一段从容的时间对大陆法系民法基本概念进行透彻的反思和深入的分析,以至“消化不良”。如对“民事权利”这一民法的核心概念的理解处于简单的教科书水准,尚无一个比较完备的有关民事权利结构的分析模式。又如以“产权”混同于“所有权”,以经济学名词如“联营”囊括民事合伙、合同及新成立法人。(2)法律渊源零散。除民法通则外,民事法律规范大量散见于民事单行法、行政法规、司法解释中。(3)法律规则冲突。在此法和彼法、一法的不同条文以及同一条文内都可能存在法律冲突〔38〕。难怪有学者认为,在我国民法尚未建立一种精致完美的形式主义的法律结构时,就对现代法律的形式主义进行批评,是一种“没有批判对象的批判”,在一定程度上误导了中国民法学探究的方向〔39〕。

3、分析法学方法论在西方法律体系中并未“绝迹”

诚然,在19世纪后期和20世纪初期,西方的许多国家中确实存在过对法律中的逻辑一致性的过分关心,这种倾向在某些地方至今依然存在,但是这丝毫不能成为彻底否定分析法学方法论的理由,而且尽管“和当年潘德克吞法学家所处的时代相比,现在人们对法律原则进行演绎推理的喜好已减少了许多,但大陆法国家的法学词汇、法律教科书乃至法律本身,都显示出人们热衷于将新问题概念化的趋向,实际上,大量的判例法也在迫使英美普通法学家采用系统化、抽象化和集约化的方法,这方面的例证,有美国的各种法律重述。”〔40〕所以伯尔曼认为克服当前法治危机的最好办法不是抛弃法律形式主义,而是回到法律传统中去〔41〕。分析法学“传统”在历经了法律社会学的猛烈批判后,在西方社会并未“绝迹”,是因为其对法律建设固有的价值。彻底“离别分析法学”可能导致法律虚无主义,抑或对法律的玩世不恭,在我国极其弘扬法治的背景下,这显然非常危险。

综上,我国民法并无分析法学的传统,而分析法学欠缺给民法带来的痛苦再也不能带入民法典。走向21世纪民法典的中国民法需要一场春耕,需要分析法学的兴起,需要充分运用分析法学方法论中的合理成分,设定精细的民法概念,在此基础上确立准确的“范式”,最终造就民法典的“形式理性”。

四、民法典之体例

有关我国民法典之体例,民法学界本来存在所谓“理想主义”、“浪漫主义”和“现实主义”三种立场。“理想主义”推崇罗马法,旨在提升“人法”的地位摘要:“浪漫主义”主张制定“邦联式”的松散型法典;而“现实主义”强调尊重我国法制传统,倾向于“由总到分”的法典模式。但具体到体例设计上,虽也意见纷纭,却基本上统一于“现实主义”立场摘要:(1)通则、人身权、物权、知识产权、继续、债权组成的六编结构〔42〕;(2)总则、人格(包括主体制度和人格权)、亲属、物权、合同、继续、侵权组成的七编结构〔43〕;(3)总则、物权、债权、亲属、继续、知识产权、侵权责任组成的七编结构〔44〕;(4)总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继续组成的七编结构〔45〕;(5)总则、物权、债权、人身权、知识产权、婚姻家庭、继续和侵权组成的八编结构〔46〕。上列体例设计,观点内容在实质上相同者众,真正分歧者亦不少,笔者特就其“同”和“异”,并联系上世纪制定之外国民法典在体例上的新举措,展开分析和评价。

(一)为什么主流学者选择了“现实”

民法典的立法体例,表现为两种模式摘要:其一为罗马式,又称法学阶梯式,为法国、意大利等所采纳,该模式直接规定人法物法的具体内容;其二为德意志式,又称“潘德克吞”式,为德国及其追随者采用,其最大的特征在于将各种民事关系的共同规则抽出,集中规定在各别规定之前,有关各种合同的共同规则,作为合同的总则;有关合同、侵权行为、不当得利和无因管理的共同规则,作为债权总则;有关物权、债权、亲属、继续的共同规则,作为法典的总则,使整个法典成为一个逻辑严谨的规则体系。作为分析法学方法论的杰作,德国民法典表现出十足的演绎思维作风,其对法律逻辑性和体系性的高度关注,也造就了法律规则的明确性和可猜测性、保证了裁判结果的统一性和公正性,从而使法典具备了充分的“内在道德”〔47〕。自清末法制改革以来,德国民法典编制体例及其所确立的概念、原则、制度和理论体系,已经为我国民事立法、司法实务和学术界所接受。现行民法通则的章节布置、所使用的概念术语及所确立的民事权利体系,显然借鉴了德国民法典的经验。〔48〕面对德意志模式“现实”的优点以及我国民法的传统和“现实”,学者们能不作出“现实主义”的选择吗?

(二)有关人身权法的地位

人身权法的地位新问题,是一个存在分歧的新问题。(1)、(5)强调突出人身权法之地位,主张人身权法独立成编;(2)主张人格为一编,同时包括民事主体制度和人身权制度,也就是罗马法意义上的人法;(3)、(4)则认为人身权法地位应当维持不变,不能单独成编。人身权法单独成编的理由是摘要:(1)人身权和财产权为民法的两类基本权利,既然财产权可以分解为物权、债权等数编,人身权为何不能独立成编,否认人身权法律制度的独立性,乃受“重物轻人”的错误观念的影响;(2)人身权虽然和主体密切相关,但主体人格不同于人格权,主体制度不能包容人格权,非凡是不能保护受到损害的人格权;(3)人身权制度也不能由侵权法所概括,因为侵权法不能解决人格权的确认和法定化新问题〔49〕。人身权和人格统一为人格法编的理由为摘要:(1)人格权已不限于一项基本的民事权利,而已成为现代民法的基本理念,将人格权置于民事权利之首符合民法发展潮流;(2)民事主体是人格权的载体,人格是民事主体的构成要件,二者应当统一〔50〕。反对人身权单独成编的理由是摘要:人格权为民事主体资格应有的内容,如单独设编条文畸少而和其他各编不成比例,且对人格权的尊重和保护重在内容而不在是否单独设编〔51〕。笔者认为,一项制度是否单独成编,不取决于其重要性,而在于该制度的复杂性以及法典逻辑性和体系协调性。人身权非凡是人格权虽然伴随着法治文明日受关注,其内容也有很大拓展,但其法律构成依旧比较简单,独立成编实无必要。考虑到人格权和自然人的密切联系〔52〕,应将人格权作为自然人的一项内容进行规定,至于身份权,由于主要发生在婚姻家庭领域,可在亲属法编规定。

(三)有关债权法的构成

债权法的构成新问题,是争议最大的新问题。(1)、(3)主张维持传统“大一统”的债权法结构;(2)主张不设债法总则,将传统债法分解为合同和侵权两编;(4)主张将传统债权编拆分为债权总则、合同、侵权法三编;(5)主张将侵权法从传统债法独立出去,构成债权、侵权两编。上述分歧反映出的最尖锐的新问题有摘要:(1)要不要债权总则。诚然,设置债权总则体现了德意志民法典模式思维风格的一致性。而反对债权总则者则认为,传统债权法所包括的合同、无因管理、不当得利、侵权行为值得抽象的共同内容并不多,设置债法总则必要性不大。(2)侵权法是否应相对独立。侵权法从债权法中独立出来的呼声一直很高,其主要理由为摘要:学者通常表述的债权法的交易法、任意法性质和侵权法不相吻合;债权法体系主要以合同法为中心建立起来,其规则不完全适用于侵权行为;将侵权法置于债法中,不利于侵权法的发展〔53〕。笔者认为,由于20世纪以来市场经济和科学技术的发展,产生了各种新的交易形式和交易关系,发生了各种新的危险和损害类型,导致传统债权法中合同法规则和侵权法规则激增,出于民法典各编协调性考虑,应对债权法内容进行分解。同时,考虑到合同法和侵权法究竟存在一些共性化内容,故仍有必要抽象出债权总则,并以债权总则包容合同法和侵权法所不能包容的因不当得利等其他原因引发之债。如此构造债权法,既缓解了传统“大一统”债权编面临的“大肚皮”压力,也有效地确保了侵权法的相对独立性,是对侵权法独立呼声的积极回应。

(四)有关民事责任

民事责任新问题虽然没有直接反映在上述学者所设计的民法典体例中,但其的确为民法典构造中一个非常重要的新问题。民法通则中的民事责任独立成章,自成体系,此种做法,民法典不应因循。因为摘要:(1)近现代民法虽然从概念上对义务和责任作出区分,但在法律制度上一直将义务和责任融为一体。将责任单独规定,无异于使责任和义务相分离;(2)各种性质的责任的个性远远大于共性。民法通则集中规定的责任,仅仅包括违约责任和侵权责任,而未兼容缔约过失责任、不当得利返还责任等。而之所以不规范这些责任,无外乎这些责任彼此差异太大;(3)不同的责任形式是和不同性质的责任联系在一起的,只有在各种不同性质的责任中规定相应的责任形式,才便于人们实际了解和把握这些责任形式。既不追随民法通则之立场,则民法典又应如何作为?笔者非常赞同魏振瀛先生的观点,即民法典应将民事责任分散规定于总则和分则之间。总则部分对民事责任一般新问题(归责原则、免责条件、过失相抵等)作出概括规定,并将其和民事权利和义务的一般内容结合起来成为一章。在分则中,一方面在债之通则就违反债的责任进行一般性规定,而违反各种债的责任则在相应章节规定;另一方面,通过侵权行为法规定侵权责任的一般规则和各种侵权责任(包括侵害债权责任),而在物权、亲属等编就只规定权利义务,不规定侵权责任。〔54〕此外,尚需注重责任和担保的关系,在日尔曼法,责任和担保同意,开了将责任和担保相混淆之先河。我们的确不能否认,近现代民法之财产责任,着实具有“担保”债权之功能。然而,现代意义上的担保概念已经超出了以国家强制力为特征的民事责任的范畴,一般所言之责任,在一定程度上仍为债之本体,将一切责任均理解为担保无助于法学理论和立法体系的构建,只有在债之本体之外或者远离债之本体的稀薄地段才能命以担保之名。〔55〕既然如此,则将责任关系予以独立,和债法中之保证及物权法中之担保物权,一并制定责任法的主张〔56〕,也不可取。

(五)有关权利保护新问题

1997年最新修订版的意大利民法典,作为一部法学阶梯式的民法典,和其他罗马式甚至德意志式民法典相比,在编纂体例上有一异乎平常的举措,那就是在规定了人法、继续法、所有权、债、劳动(该编为民商合一的典范)之后,于其第六编,统一规定了权利的保护。在该编中,包括了登记、证据、财产责任、优先权的原因和财产担保的保护方法、权利的司法保护、消灭时效和失权五章。笔者的导师李开国教授曾多次对笔者讲述他对我国民法典的结构设想,即未来民法典由总则、权利、权利的保护三编构成,并认为如此规定,则民法典层次清楚,逻辑了然。显然,李开国教授的观点和意大利民法典模式比较接近。笔者认为,将民法典设计为三编,非凡是将权利之保护独立成编,其本意在于简化法典结构,增进法律体系逻辑,但按此结构,必将不能如愿摘要:(1)将法典压缩为三编后,权利一编必然条文数量惊人,严重破坏法典在整体上的协调性;(2)非凡重要的是,为了“平衡”失范的法典,必须使保护一编内容相对丰满。无奈中,只能将登记制度、担保制度等置于其中“充数”,而不考虑这些制度的个性远超过共性,将其强行捏合,可能导致“同床异梦”。何况,这些制度本身,也表现为复杂的法律关系,也包容丰富的权利义务内容。例如担保物权制度,其对物权法的“向心力”显然如同其对“保护”制度的“离心力”,更不用说担保物权人权利本身也还需要“保护”,岂能轻易将其作为和对权利司法保护同等的“保护”而共立于一编之下。

(六)有关实体法和程序法

前述意大利民法典不仅将“权利的保护”单独成编让人诧异,其在“权利的保护”编中规定“证据”则更使人惊异,因为他将本为程序法内容的证据纳入实体法中,打破了民事实体法和程序法长期隔绝的局面。笔者认为,在我国,由于实体法和程序法长期的隔绝状态,使得很多法律规范不能圆满,法律发展举步唯艰。可喜的是,已经有学者意识到了这一点,并呼吁“民法,给程序应有的地位”〔57〕。诚如此,诸如物权法定原则僵硬性的感叹必将消逝。因为,根据实体和程序结合之精神,可以将“法定”内涵由种类固定转化为程序固定,即通过立法对适当的公示方法的规定和强制要求,设计出民事主体通过法律行为创制新的物权类型必须具备的程序条件。借助程序在控制自由的前提下保障自由,既可容纳千变万化,又可保持不离其宗,使无限的未来可能性尽归一已,从而提供为形成新的规范所需要法律体系的开放性结构,适应能力和可塑性的功能。〔58〕

〔2〕6世纪查士丁尼的法典编纂,虽然不是严格的法典化,但却开创了将法律体系化、统一化的先例,深刻地影响了近代民法典的编纂体例和技术。参见高富平《民法法典化的历史回顾》,载《华东政法学院学报》1999年第2期

〔3〕梁慧星。制定中国民法典的思索(上)。[j.北京。人民法院报,2000.2.12

〔4〕高富平。民法法典化的历史回顾。[j.上海。华东政法学院学报,1999(2)

〔5〕杨振山。罗马法、中国法和民法法典化。[c.北京。中国政法大学出版社,1995,50

〔6〕[美梅里曼。大陆法系。顾培东等译。[m.北京。知识出版社,1993.40

〔7〕齐树洁。论20世纪民法的发展趋向。[j.厦门。厦门大学学报。哲社版,1999(1)

〔8〕更早以前,学者认为大陆法系为成文法,英美法系为不成文的判例法。其实,判例法也是以成文法形式表现出来的

〔9〕李开国。民法通则的历史功绩和历史缺陷。[j.重庆。现代法学,1997(4)

〔10〕刘士国。民法是市民社会的一般私法。[j.北京。法学杂志,1999(6)

〔11〕丘本。论私法制度和社会发展。[j.天津。天津社会科学,1995(3)

〔12〕崔建远。有关制定中国民法典的断想。[j.西安。法律科学,1998(3)

〔13〕苏号朋。民法文化——一个初步的理论解析。[j.北京。比较法探究,1997(3)

〔14〕[法勒内。达维德。当代主要法律体系。[m.上海。上海译文出版社,1984.25

〔15〕黄风。罗马法教科书译后记。[m.北京。中国政法大学出版社,1992.570

〔16〕宪法是民法的依据,但并非当然依据,更不是唯一的依据。民法置根于市民社会的法律需求,第一部资本主义民法典《法国民法典》和第一部社会主义民法典《苏俄民法典》都是在没有宪法依据的情况下制定的

〔17〕[美艾伦。沃森。民法法系的演变和形成。李静冰等译。[m.北京。中国政法大学出版社,1992.172

〔18〕杨振山。论民法是中国法制改革的支点。[j.北京。政法论坛,1995(1)

〔19〕李开国。我国民法法典化的理论预备。[j.西安。法律科学,1998(3)

〔20〕徐国栋。民法典草案的产生新问题。[j.西安。法律科学,1998(3)

〔21〕李开国。我国民法法典化的理论预备。[j.西安。法律科学,1998(3)

〔22〕薛峰。有关民法典立法条件的法理学思索。[j.北京。法学家,1999(6)

〔23〕李开国。我国民法法典化的理论预备。[j.西安。法律科学,1998(3)

〔24〕这700余年从11世纪罗马法复兴开始,到法国民法典的制定为止

〔25〕郭明瑞。我国应当制定民法典。[j.西安。法律科学,1998(3)

〔26〕纪坡平。商品社会的世界性法律。[m.北京。经济管理出版社,1996.132

〔27〕[德茨威格特。比较法总论。潘汉典等译。[m.贵阳。贵州人民出版社,1992.169

〔28〕[德茨威格特。比较法总论。潘汉典等译。[m.贵阳。贵州人民出版社1992.268

〔29〕这是单从立法取向和立法风格的角度而言,并不意味着我国民法典就只能采取法国模式,实际上,在模式和具体制度设计上,德国民法典对我国有更大的借鉴价值

〔30〕梁慧星。民商法论丛(第6卷)。[c.北京。法律出版社,1997.282-311

〔31〕中国社会科学院物权法探究课题组。制定中国物权法的基本思路。[j.北京。法学探究,1995(3)

〔32〕梁慧星。民法解释学。[m.北京。中国政法大学出版社,1995

〔33〕李锡鹤。论民法本位。[j.上海。华动政法学院学报,2000(2)

〔34〕刘水林。评析民法和经济法的基本假设差异。[j.西安。法律科学,1998(3)

〔35〕梁慧星。民商法论丛(第6卷)。[c.北京。法律出版社,1997.285-286

〔36〕从法律形式理性的流变来看,“法律理性主义”、“注释法学”、“分析法学”、“概念法学”以及英美法系所称的“法条主义”、“法律教义学”的基本含义颇多重合,差异除时代背景和称谓外,“注释法学”、“法条主义”侧重于对现有法律的解释,“分析法学”和“概念法学”在注释的同时还注重体系化、技术化和完善形式的理论目的。因此,本文在同等意义上使用“概念法学”和“分析法学”两个概念,至少在方法论上如此。

〔37〕王涌。分析法学和中国民法的发展。[j.北京。比较法探究,1997(4)

〔38〕王涌。分析法学和中国民法的发展。[j.北京。比较法探究,1997(4)

〔39〕苏力。法治及其本土资源。[m.北京。中国政法大学出版社,1996.268

〔40〕[德罗伯特。霍恩。德国民商法导论。楚建译。[m.北京。中国大百科出版社,1996.13

〔41〕[美伯尔曼。法律和革命。货卫方等译。[m.北京。中国大百科出版社,1993.47

〔42〕王明锁。论罗马法体系的沿革和中国民法的法典化。[j.西安。法律科学,1995(5)

〔43〕马俊驹。现代民法的发展趋向和我国民法典立法体系的构想。[j.西安。法律科学,1998(3)

〔44〕刘士国。制定出中国民法典是形成有中国特色法律体系的最终标志。[j.西安。法律科学,1998(3)

〔45〕梁慧星。民商法论丛(第13卷)。[c.北京。法律出版社,2000.800-802

〔46〕魏振瀛。论债和责任的融合和分离—兼论民法典体系之革新。[j.北京。中国法学。1998(1)

〔47〕美国新自然法学代表人物富勒在《法律的道德》一书中将法律道德区分为“外在道德”和“内在道德”。“外在道德”是法的实体目标和理想,“内在道德”是所谓“程序自然法”,其八项内容中就包括法律的可猜测性、明确性、法律不应矛盾等内容。

〔48〕梁慧星。民商法论丛(第13卷)。[c.北京。法律出版社,2000.804

〔49〕王利明。论中国民法典的制定。[j.北京。政法论坛,1998(5)

〔50〕马俊驹。现代民法的发展趋向和我国民法典立法体系的构想。[j.西安。法律科学,1998(3)

〔51〕梁慧星。民商法论丛(第13卷)。[c.北京。法律出版社,2000.804

〔52〕笔者认为,法人无人格权,所谓法人姓名权实则为商号权、名誉权则为商誉权,而商号权和商誉权都是财产权

〔53〕王利明。论中国民法典的制定。[j.北京。政法论坛,1998(5)

〔54〕魏振瀛。论债和责任的融合和分离—兼论民法典体系之革新。[j.北京。中国法学,1998(1)

〔55〕孙鹏。担保法律制度探究。[m.北京。法律出版社,1998.6

〔56〕史尚宽。债法总论。[m.台湾。荣泰印书馆股份有限公司,1978.52

民法典范文篇4

关键词:知识产权法;民法典;单行法;自由发展

一、知识产权法不宜作为民法典的一编

在民法典中有人格权、身份权、债权、继承权等民事权利,它与知识产权存在很大差异。例如知识产权是针对人类的智慧成果作为对象形成的,它是无形的;而民事权利则是基于人们的财、物以及人本身的原因产生的权利,它是随着人的出生就产生的权利。所以在具体实践中如果将知识产权纳入民法典中,在处理问题时就会产生很多难题。例如,在知识产权中,我们能够发现对相关产业的政策有明显突出的表述,也就是知识产权制度中有较为浓厚的行政法因素,但是这些在民法典中却没有全面有效的体系。另外,一部合格的民法典应该具有如下特点:如结构合理、体系严密、内部和谐,但是知识产权法对于民法中的一些分支法律如物权、人格权、继承权等具有特殊性,所以我们如果将知识产权法作为民法典中的一编,不仅难以做到法律的结构合理、内部和谐,而且也无法体现逻辑自洽、体系严密的特点。最后,知识产权法适用性很强,因为它作为部门法在具体规定上十分详细,但是,假如我们将知识产权作为民法典诸多内容中的一编,那么知识产权的全部条文就会因为民法典的条文总量而受到压缩,最终会导致在具体生活中应用时操作性差,甚至是难以满足生活中的多元化需求,因此我们说知识产权法不宜作为民法典的一编。

二、知识产权法制与民法总则

民法总则包含很多不具体的法律,例如商法、劳动法、经济法、无形财产法等诸多法律。同时也是以民法存在为前提和补充性规范,但是民法总则的许多规则对于知识产权不是总用的关系,也不是类推适用的关系,而是适用的关系。这就表明在具体的使用过程中,要遵循特别法优于普通法的解释权和适用的规则。而不能将知识产权关系的适用优先适用于民法总则,也就是说在具体实践中遇到知识产权问题时,我们应该首先考虑适用知识产权法,当且仅当知识产权法没有针对具体问题的相关规定时,我们才会去适用民法总则。当遇到一些资产渠道具体定义或者产生歧义时,我们在纠结时需要应用知识产权的基本原则及精神,而这些都无法解决时才会应用民法总则,使原来模糊的定义变得更加清晰明白,并且消除之前的歧义。最后,还有一种情况就是民法总则中的众多制度和规则,具体来说包括民事权利、民事责任、除斥期间、民事主体等规则,还有民法的基本原则、诉讼时效的规则等。这些法律制度在具体应用时都应该适用于知识产权的案件中,只是我们在具体应用时要分清楚知识产权法与民法总则在使用时应该注意到顺序。

三、知识产权法制于民法典分则

在我国知识产权法的案例中,如果出现知识产权受到侵害的情况,我国的法律则主要采取侵权救济的方法来维护受侵害的一方,同时也能够知道知识产权法在保护知识产权的权利人时,法律意识离不开民法典中的侵权责任法编,因此我们说在具体实施时主要依靠侵权责任法来保护权利受侵害的一方。这样的保护方式的确有些单调,并且还不是最好的方案。另外,知识产权法所创作的诸多知识产权请求权大制度具有很强的适用性,而这些请求权包含妨碍预防请求权、获取信息请求权、消除影响请求权、停止侵害请求权、赔礼道歉请求权。那么我们就可以这样思考,在制定民法典时就需要对整部法典进行全面、系统科学的研究和讨论。而不同于制定一部单独的侵权刑法那样简单,它必须满足民法总则编的各种目的和主要的使用功能要求。还有侵权行为编、合同编、物权编、知识产权编等,必须将这些制度衔接配合的适宜妥当。

四、结语

总之,随着社会的发展,知识产权法与民法典在社会实践中所发挥的作用,随着社会的进步而不断更新,但是我们不应该将知识产权作为民法典的一编。而应该在具体应用中根据法律的各种适用顺序和适用规则具体善待,反之,假如我们将知识产权法关于民法典中,在具体的知产权法的案例中,就会处处受到民法典的各种约束和限制,反而不利于支持我国知识产权的保护和发展,因此我们不应该改变目前的知识产权法与民法典的关系,或者二者相对独立的发展,效果更佳。

[参考文献]

[1]郑日晟,徐成.知识产权中的“法益”探析———兼论知识产权法不宜整体纳入民法典[j].黑龙江工业学院学报(综合版),2018,18(07):89-95.

[2]赵万一.知识产权法的立法目标及其制度实现———兼论知识产权法在民法典中的地位及其表达[j].社会科学文摘,2017(03):73-75.

民法典范文篇5

关键词:民法典;法治社会;社会治理;公众参与

《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)是新中国第一部以“法典”命名的法律,是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律,是对几十年民事法律发展及法治建设成果的确认,是中国特色社会主义法治建设的标志性成果。《民法典》作为一部“社会生活规范的百科全书”,涵盖了对生命健康、财产安全、交易便利、生活幸福、人格尊严等各方面权利的平等保护[1]。2020年12月7日印发的《法治社会建设实施纲要(2020—2025年)》(以下简称《纲要》)从国家层面确定了《民法典》在法治社会建设中的重要作用,为民法典时代的法治社会建设提供了指引。

一、法治社会的概念及语义分析

对法治社会概念的理解不仅仅需要从文义上分析,更需要从更深层次的传统意义概念、国家治理理论等要素方面加以研究。法治社会是相对于人治社会而言的,法治的萌生与发展不仅实现了国家治理理论上的飞跃,更是社会文明模式的进步。传统家国观念的影响致使国家统治者更加注重于加强中央集权,人治的治理模式迎合了统治者的需要,逐渐削弱了法治在国家治理中的影响。传统法治的概念不同于现代社会法治的含义,它更多的是推崇“法律至上”,提倡法律的权威、地位高于一切,是国家、社会和个人的行为准则,这在皇权至上的传统社会显然不符合统治者的观念。对于法治最早的认识在于国家管理需要,“社会”作为统治基础被赋予了丰富的内涵。社会有广义和狭义之分,广义的社会是指自然环境和生物体共同组成的关系总和,狭义的社会是指个体、社会组织、政党及市民社会、非政府组织等概念,对应着国家、政府、官方等术语[2]。社会可以说是一个学术性概念,也可以理解为政治性概念,与我国的政治现代化进程紧密结合在一起。有学者将“社会”确定为非国家、非私人的组织化存在。也有学者认为“社会”是由人的自然本性和社会本性之两分创造的不同整合模式,与国家相对应[3]。基于以上思考,笔者认为,“社会”是一个范围性、形容性词汇,不仅指自然环境下共同生活的个体组成的联合,也泛指在政治或法律层面给予特定联合体的认定。法治社会既是在国家和法律层面对全面依法治国动态过程中法律实施等行为的认定,也是在国家法律和习惯规则共同作用下产生的良好社会秩序。

二、《民法典》的实施与法治社会建设的系统耦合

在法学领域,系统耦合可以作为研究不同部门法、不同法律系统或不同层次法律体系之间相互作用与影响关系的手段。法治社会建设是一个系统工程,尤其是在《民法典》正式实施后,法治社会建设逐渐演变为法律观念—制度规范—实践遵守的动态发展过程。这对系统性视域下《民法典》和法治社会建设的耦合性研究提出了更高的要求,系统耦合成为新发展阶段法治社会建设的方法论特质,是新发展阶段重要的理论分析工具[4]。《民法典》实施与法治社会建设的系统耦合主要有以下三点:

(一)公民个人权利保障加强趋势的契合

《民法典》的亮点之一在于对公民个人信息和网络虚拟财产的保障,明确申明自然人的个人信息和网络虚拟财产受法律保护,任何组织和个人获取他人个人信息必须经过同意,要求通过合理途径收集、使用、加工、传输,并确保安全。《民法典》未将公民个人信息类比隐私权予以权力化处理,但纳入了公法保护,将公民私权利的保障提升至新的高度[5]。同时,《纲要》规定切实保障公民基本权利,公民个人信息作为识别公民主体身份的关键数据,同时具有“人格权”和“财产权”的双重属性,均属于公民法定的私权利范围[6]。因此,新发展阶段《民法典》与《纲要》的实施如加强公民个人权利保障的“鸟之双翼”,具有很强的契合性。

(二)共同致力于法治中国建设

继《纲要》颁布实施之后,中共中央在2021年1月正式下发《法治中国建设规划(2020—2025年)》(以下简称《规划》)。这是第一部关于“法治中国建设”的专门性文件,为新时期全面依法治国提供了原则要求、前进方向和发展路径。法治中国最初是一个学术命题,后成为政治命题[7],其产生不仅意味着我国法治建设有了新的目标和方向,更意味着在顶层设计上增加了重要的思考和理论推进[8]。当下的法治中国建设是以全球性视野追求法治发展中的中国主体意识、中国问题意识[9],也蕴含着全球视域下的中国法治问题[10]。它涵盖了法治国家、法治政府、法治社会一体建设(简称“三个一体建设”)等法律发展关键问题的各个方面,《规划》的主要原则与总体目标中突出在新时期要着重围绕三个一体建设,明确要推进《民法典》的实施,促进法治社会建设,为法治政府筑牢社会基础,为法治国家打下良好的法治根基,共同致力于法治中国建设。

三、民法典时代法治社会建设的方向

(一)加强社会法治信仰培育

随着社会及经济转型,现代意义上的“信仰”蕴含了丰富的时代价值。全面依法治国、社会不同领域法律规范制度等工作的完善使人民心中形成了信任“法”的价值取向,可以说是人们自觉学法、尊法、守法的最深层次的精神动力和价值支撑[11]。法治信仰的培育是一个系统工程,遵循普法教育—法律意识—法律素养—尊法守法的逻辑过程。在这种模式下,首先要加强对社会,尤其是基层的法律宣传教育。这里的法律不仅仅包括国家制定法,还涵盖了普遍范围内的社会自生规则。其次要突出乡村法律宣传教育这一短板区域,考虑到地区经济文化发展水平和受教育水平的差异,应当针对性地制定宣传教育规划,做到有的放矢。最后要确定法律宣传教育主体范围。《决定》中“谁执法,谁普法”的规定限制了普法主体范围,也会使国家机关对自身普法责任义务产生错误认知。因此,应当明确普法责任主体,避免出现多头管理、界限不清的问题,赋予立法机关、司法机关、行政机关、高等院校法学院系、社会组织、民间团体、基层自治组织更加确定、丰富的普法职能。

(二)构建法治社会建设评估体系

法治评估通过量化计算结果、数字化指标体系科学获得上一年度内法治建设实际状况,旨在通过评估发现法治建设存在的问题,探索法治建设有效途径,以此提升政府社会治理效能。当下我国法治评估研究及实践主要集中于法治政府建设、法治建设满意度调查、依法行政等领域,对于法治社会评估体系的研究较为滞后,且法治社会评估缺少科学合理的指标体系。因此,构建法治社会建设评估体系可以从以下三方面落实:一是法治社会建设评估主体的选择。类比于法治政府评估,可以划分为社会独立第三方法治评估、政府法治建设自评、国外第三方法治评估。二是评估指标体系的设定。法治社会建设评估不同于法治政府建设评估,对于其特定指标的设定,应当主动区别于后者,一级指标、二级指标,甚至三级、四级指标界定的标准,应将《纲要》对坚持人民主体地位这一要求作为分化指标的权重。在此基础上,可以参照郑方辉、邱佛梅在《比较视角的法治政府与法治社会评价实证研究———以2017年广东省为例》一文中提出的以“立法、执法、司法、守法”作为一级指标,再根据法律实施内容的不同划分二级、三级和四级指标[12]。三是评估量化计算模型和指标分数设置。评估结果需要通过量化计算得出的分数展现,计算模型具有固定化的特征,更多的考量必须侧重于指标分数的设置。客观指标数据来源较为稳定,专家评议和公众满意度调查具有一定的主观性和广泛性。笔者认为,考虑到法治社会建设中公众的主体参与度,对于基础数据的收集应当扩大公众满意度调查所占分数比例,一定比例减少专家评议分数,这样才能实现合理化配置。

(三)拓宽公众参与渠道

民法典时代的公众参与拥有了新的时代性内涵,公众参与不再是传统的“建言献策”,而是随着《民法典》的实行,是法治社会建设的需要,其参与范围突破了原有格局。根据法治社会建设维度,将公众参与分为国家、社会与基层三个层面:第一,在国家层面,公众参与更多体现在参与国家立法、行政管理、公共决策制定等方面。因其属于法治社会建设的最高层面,普通民众缺少参与通道,因此要通过网络平台等渠道保障公民参与权,使之能够直接参与公共事务决策。第二,在社会层面。现代化的社会治理不是政府自治,而是政府与公民合作共治。既要通过建议权、监督权参与有关社会治理,也要亲身参与政府管理、行业自治。第三,在基层层面。公众参与在法治社会建设中的自治地位主要表现为通过社会组织进行自我管理。作为国家基层自治组织的重要组成部分和实践主体,承借“十四五新开局—民主之治”之势,推进法治社会建设和乡村振兴战略实施,公众参与基层治理必将为法治社会建设提供新的内生动力。

四、结语

民法典范文篇6

关键词:民法典时代;商法立法;立法体例选择

在法学界,民法典时代商法立法体例的选择一直备受困扰。大多学者支持民商合一较多,而支持民商分立者较少。但无论是在民法典外设商法典还是将商法完全并入到民法典中,这两种模式在实践中都有不少缺陷。在我国的实践中,实施民商不分的混合立法模式一定程度上适应了立法体系的变革。

1民法典时代我国的商法立法体例

1.1民商合一立法体例。民商合一是我国大多数学者支持的立法体例,该种立法体例指的是由传统民法统率商法,不制定单独的商法典,而是在民法典中制定相应的商事规范。随着人们对这一立法体例研究的不断深入,不少民法学家和商法学家认为民商合一立法体例又可以细分为两种具体的模式:第一种为传统立法模式,指的是民法典中包括商事规范;第二种为现代立法模式,指的是在民法典外订立商事单行法,并以商事单行法作为民法的特别法。众多学者支持民商合一立法体例的主要依据有以下几点:(1)商人也是社会普通成员之一,他们的身份并不特殊,因此,学者认为不必单独制定规范商人行为的商人法,而是将其纳入到民法中,在民法中对商人身份和行为规范进行规定。(2)民商法具有诸多的相连,若将商法独立于民法进行民商分立,可导致民法典和商法典出现内容上的重复和矛盾,从而会引发法律适用问题。(3)以民法为核心的一元单核私法是我国历来奉行的立法体系,若再立商法,便会导致二元双核的私法体系出现,从而会导致执法人员难以区分私法体系,进而会增加司法工作的难度。(4)学者认为,若实行民商分立立法体例,在出现商事纠纷时往往不易选择到底是采用商人主义立法还是商业行为主义立法,这两种立法模式所产生的商法典内容具有一定的差异。另外,商法是民法的特别法,商法中最重要的买卖契约在民法中多有规定,且商法中一些特别的制度在民法中也有规定,若采用民商分立立法体例,对民法和商法分别立法,可导致民法和商法存在较多的重复交叉,从而难以对两者之间的相互关系进行划分。1.2民商分立立法体例。民商分立立法体例指的是在民法典外,再单独制定与其并列的商法典,对传统和现代商法领域的各种法律关系进行规范,这是形式上的民商分立。另外,在法律运行机制来看,民商分立指的是民法和商法机关是构成市场经济两大基础法律部门,两者相互独立而又相互作用,可共同调整市场经济关系。在民法典时代,我国也有不少学者认为应推行民商分立立法体例,原因主要有以下几点:(1)商主体性质决定了应采取民商分立立法体例,学者认为,过去我国的商人多为个体,属于自然人属性,而随着我国商业模式的不断改变,现代的商人多为企业的团体属性所取代,从而导致商人属性与民主主体自然人属性存在较大的差异,这样也会导致民法典中的民事行为规范难以适用于现代的商主体,从而需要进行民商分立立法。(2)民商合一立法亦会衍生出较多的法律技术和适用性问题,部分学者认为当前不少人们奉行的民商合一立法多是形式上的合一,也即简单的在民法典中加入商法典的内容,这种简单的合并会衍生出较多的法律技术和适用性问题,不仅会影响民法典本身的协调性,导致其出现较多的错位和混乱等问题,同时也无法解决实体商法的独立性。(3)商法和民法存在较大的差异,商法和民法的调整对象、法律责任制度和价值取向均存在显著的差异,不可因为商人属于社会中的一员就将商法归属为民法范围内,而否认商法形式的独立性。(4)商业活动的日益复杂化,随着我国社会生产力水平的不断提升,我国社会生产关系日趋复杂,且商事活动也日趋现代。化和复杂化,在这样的社会背景下,采用民商合一立法体例必然无法满足商事活动要求,而是需要不断革新商事法,才能满足社会发生需要。1.3民商不分混合立法体例民商合一立法体例是一种折中的立法体例,指的是制定民法典对商事关系的法律法规进行调整,并编纂单行商事法律和制定《商事通则》,从而实现民商不分混合立法。

2民法典时代我国选择民商不分混合立法体例的依据

到目前为止,我国并没有制定系统的商法法典,而是采用许多单行商法法律来规范商事活动和行为,且未在民法典中纳入单行商法法律规范,从而导致学界对我国更适合选择和运用哪种商法立法体例存在较大的争议。从我国国情来看,笔者认为,相比于民商合一立法体例,民商分立立法体例更适合我国国情,原因为以下几点:(1)历史传统更加支持民商分立立法,随着西方国家的入侵和鸦片战争的暴发,西方国家商事法律对我国产生了较大的冲击,自此,我国便开始仿照德国商法典和日本明治商法制定了一系列的商事法律,如《商人通则》《钦定大清商律》等,这些国家均实行商分立立法,且获得了不错的成效,我国自借鉴国外的商事法律以来,商业也取得了快速的发展,说明历史传统更加支持民商分立立法。(2)实行民商分立立法可提高社会对商法的重视和增强商人的独立意识,自古以来,我国就存在官商结合的不健康经济发展现象,这种现象会对我国商业发展造成严重的阻碍,为改变这一现象,就需要借助于民商分立立法培养商事发展的自主性和独立性。(3)民法与商法理念的差异,我国民法与商法理念存在较大的差异,因此,需要实行民商分立立法,以商法自身理念和精神指导商法制定、实施和解释,才能满足商事发展的需要。尽管,从我国国情状况出发进行考虑,民商分立立法体例更适合我国现代商事发展,但是,我国民商分立并不适合采用制定商法典的方式来实现,原因在于几点:(1)我国商法理论研究水平较为薄弱,在过去的很长一段时间里,我国都存在重农抑商的传统,导致社会各界对商事立法的重视度不足,而制定商法典对商事立法机关工作人员的商事立法理论知识水平又具有较高的要求,这样的条件,导致其无法制定一部完善的商法典。(2)商事行为日新月异,制定商法典方式实行民商分立不适合商业现实发展,随着经济全球法的发展和我国商业贸易的快速发展,国际上其他国家的商事行为对我国商业活动也产生了较大的影响,再加上我国商事行为本身存在多变性,若推行系统和比较稳定的商法典,与商事行为实际的发展也不相符。(3)商法典立法工作艰难且花费时间较长,民商分立立法体例更加适合我国国情发展,但是,推行民商分立立法需要制定商法典,而商法典立法工作艰难且花费时间较长,如相关研究表明,民法学者花费了大半个世纪时间才制定了民法典,因此,有学者指出,我们可以借鉴民法学者的立法路径,先制定一部商事通则,再综合商法的各个单行法和商法通则,制定一部商法,以实现民商不分混合立法。目前,已有不少学者对民商不分混合立法体例进行了理论和实证研究,如学者王保树从2005年开始致力于民商不分混合立法体例研究,首先,其论述了商事通则制定定位、内容和制定的可行性。在2012年,还与调研小组共同完成了商事通则的建议稿工作,通过多年的调研和探索,2015年,其在学术会议上指出,单纯依靠民法典难以有效解决商法中的许多问题,而我国目前尚无商法典,且编撰一部完善的商法典需耗费较长的时间,在这样的背景下,就可以制定商事通则,这样不仅能实现民商不分混合立法,从而解决民商合一立法和民商分立立法存在的缺陷问题,同时还能解决民法典规范商事行为适用性不足和商法典编纂工作存在的问题,进而能有效解决我国商法立法体例选择问题。根据国内学者的调研、考虑我国国情和其他多方面因素的影响,笔者也认为,我国制定《商事通则》推行民商不分混合立法体例是我国当前最好的立法选择,且这种立法形式是可行的,可行性依据主要有三个方面:(1)其他国家商法典可为我国制定《商事通则》提供有效的法规借鉴,上面已说到,我国当前施行的商法规则是依照日本和德国的商法典来制定的,而日本和德国均是施行民商分立立法,且这两个国家商法典中的“商行为”和“总则”内容较为相似,从而能为我国制定《商事通则》提供有效的法规借鉴。(2)商事立法条件和背景与民事立法条件和背景相似,尽管我国商法和民法的调整对象、法律责任制度和价值取向存在一定的差异,但两者的立法条件和背景相似,故能够借鉴民事立法模式制定《商事通则》。(3)商事行为对象明确,目前,我国已经建立了许多的商事单行法律,这些法律法规中对商行为的主体均有明确的确定,如现代商行为的主要主体基本为公司企业,除了明确规定商行为主体外,还对商行为的支付手段、救济手段等进行了具体规定,如对于海商而言,商行为的支付手段为票据,商行为的救济手段为保险,可见,现代商事单行法律已经明确规定了商事行为的规范对象,从而易于制定《商事通则》。

3结语

从商法开始,我国学者就未停止过对商法立法体例选择的争论,其中,有部分学者认为应实行民商合一立法体例,原因在于商人也是社会普通成员之一,他们的身份并不特殊,因此,不需单独制定法律对其行为进行规范,且民商法具有诸多的相连,若将商法独立于民法进行民商分立,不仅会导致民法和商法存在较多的重复交叉,且还会引发法律适用问题。另外,还有部分学者认为应实行民商分立立法体例,原因在于商主体性质决定了应采取民商分立立法体例,民商合一立法亦会衍生出较多的法律技术和适用性问题,商法和民法存在较大的差异,商业活动的日益复杂化,因此,需要不断革新商事立法。通过全面分析国内学者对我国商法立法体例选择依据的观点和综合考虑我国的国情,笔者认为实行民商分立立法体例更适合我国现代商事发展,但是,我国民商分立并不适合采用制定商法典的方式来实现,原因为我国商法理论研究水平较为薄弱,商事行为日新月异,商法典立法工作艰难且花费时间较长,对此,就可以制定一部商事通则,再综合商法的各个单行法和商法通则,制定一部商法,以实现民商不分混合立法,原因在于其他国家商法典可为我国制定《商事通则》提供有效的法规借鉴,商事立法条件和背景与民事立法条件和背景相似以及商事行为对象明确,这些条件均可为《商事通则》的制定提供有利条件,而制定《商事通则》,又可实现民商合一立法体例和民商分立立法体例的统一,并解决上述任意一项立法体例存在的缺陷问题,从而有助于推动我国商事活动规范发展。

参考文献

[1]柯成.民商立法体例绝对化表达的破除———兼论民法典与商事规则的协调[j].湖南警察学院学报,2018,30(02):54-61.

[2]刘幸.商法的立法体例选择———基于民法典模式下的探讨[j].郑州航空工业管理学院学报(社会科学版),2016,35(04):123-127.

[3]王云松,王栋楠.我国商事立法体例的选择[j].黑龙江省政法管理干部学院学报,2015,(05):75-77.

[4]迪力努尔•阿力木.民商立法体例之比较及我国立法的理性选择[j].长江大学学报(社会科学版),2013,36(09):38-39.

[5]孙卫国.关于构建我国商法体系的一点思考[j].法制与社会,2011,(29):266.

民法典范文篇7

一、对设立债法总则观点的反思

1.主张保留债法总则的理由

对于在民法典中是否要设立债法总则编,法学界的分歧很大。即使主张设立债法总则编的人,所持的理由也各不相同。一种观点认为,民法典中应当规定债法总则,由债法总则来统领合同法和侵权法,“如果取消债权概念和债权总则,必将彻底摧毁民法的逻辑性和体系性,就连权利名称也将成为问题……”,(注:梁慧星:《为中国民法典而斗争》,法律出版社2002年7月第1版,第34页。)主张设立债法总则编、合同法编、侵权编。另一种观点认为,在侵权行为法相对独立的前提下,简化债法总则。(注:王利明:《试论我国民法典体系》,载《政法论坛》2003年第1期。)这种观点是在侵权行为法独立成编的前提下的债法总则的设立,认为侵权行为法从债法中分离后,仍应设立债编通则,规定违反债的责任。(注:魏振瀛:《论债与责任的整合与分离》,《中国法学》1998年第1期。)还有一种观点认为,没有了债法总则,各种具体的债法制度就不成其为一个统一体,债法就无法作为一编而存在,这对民法典的内在体系化的建构就造成巨大的困难,所以,一个债法总则的存在有助于维持各项具体制度之间体系的统一。(注:薛军:《论未来中国民法典债法编的结构设计》,载徐国栋编:《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年10月第1版,第374页。)

2.对上述理由之检讨

首先必须明确的是,债法总则与债权的概念确实有联系,但二者并非唇亡齿寒,而是具有各自独立含义的范畴。况且,能对整个债法起到统率作用的实际上是债权概念而不是债法总则。

其次,债从物法(财产法)中分离,债法成为单独的一编,确实可以突出债法在民法典中的重要地位。但这并不等于说,债法总则的设立对整个债法的存在是决定性意义的。设立债法总则更多的是出于法典形式上的合理性维持,而债法总则存在的合理性本身,从一开始就受到质疑。有德国学者就提出“将这样的一个‘总则’抽象出来的做法是否合乎法典的目的?……虽然因此省去了许多重复性或援引性的规定,但在其他地方却多出了不少限制性和细分性的规定。法律适用并未因此而容易多少。”(注:[德]卡尔•拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年1月版,第40页。)

再次,就债法总则对民法典的影响而言,我们一方面应当看到,《法国民法典》连独立的债编都不存在,也照样适用了近二百年。另一方面,按照上文有的学者的思路,民法典设立债法总则编、合同编、侵权编,从债法内部来看似乎逻辑性很强,但从整个法典来看,编是表明民法典最基本的结构层次的,物权法应与债权法对应,而不是与债权法中的债法总则、合同、侵权对应的。如果德国民法典的债法编可分解为债法总则、合同法和侵权行为法三编,那么,德国民法典中的物权法编就更有理由分解为物权法总则、所有权法、用益物权法和担保物权法四编了。而将债法编层次之下的合同法、侵权法这样的内容置于与物权法同一层次之上,在法典的整体性逻辑编排方面就难以解释了。当然,这种逻辑矛盾带来的不完美也是可以理解的。

二、设立债法总则的不适宜性

1.债法总则的历史起源。

债的概念起源于罗马法。具体讲,它是在罗马法里各种有名契约的基础上产生,并在其约束力具有财产性质后吸收了已经独立存在的私犯为债因稳步发展的。契约、准契约、私犯、准私犯作为债的渊源得到了后世大陆法系国家民法的继承与发扬。《法国民法典》制定时,尽管立法者认识到契约的重要性,但仍未能突破罗马法的传统,未将债法从物法中分离出来,债法还只是作为取得财产的手段而成为物法的重要组成部分。《法国民法典》对罗马法中债法制度的继承体现在其第三编取得财产的各种方法之上,而且仅对罗马法上契约、准契约、私犯、准私犯等各种债因进行了简单的分类归纳,形成所谓的“契约或合意之债”与“非因合意而发生的债”,后者包括了无因管理、不当得利、侵权行为。只是到了《德国民法典》时期,德国人才在世界立法史上第一次将债从物法中分离出来,独立成编,大陆法系的民法才开始出现债权与物权的制度区分。同时,德国民法典在法律技术、体系、概念术语等各方面都是“精雕细琢”的,其主导思想是体系化。即,在法典面前,把通过彻底抽象化而形成的一般规则归纳在一起,以提纲挈领的方式规定了第一编总则。而且,这种“总则”的思想在其他各编也贯穿始终,表现在债法编中就是首先设立了债法总则。在德国民法典第二编债的关系法中,第1、3、4、5、6章为债的关系的一般规定,第2章是合同的一般规定,第7章是各种有名合同、无因管理、不当得利、侵权行为法。

相比之下,在法典对罗马法内容的继受上,《法国民法典》只是以现代化的语言形式记载了优士丁尼时代的罗马法,而《德国民法典》却将罗马法的内容予以制度化了。债法总则的创立是债法制度化的重要表现,它承载着债法的体系性价值,为法学家们所赞颂。后来的日本、意大利等国的民法典都是在效仿德国民法典的基础上设计法典的债法结构的。

2.债法总则的内容考察及效用分析。

总则的实质意义在于将具有普遍性、一般性和原则性的规则从具体制度中抽象出来,避免重复规定。换句话说,总则是为其下属的各种具体情况提供一般的适用规则。具体到债法总则问题上,债法总则应该是为合同、无因管理、不当得利、侵权行为法提供共同适用的规则的。考察德国、日本、意大利等国民法典中的债法部分我们不难发现,各国债法总则的内容主要涉及债的履行、债的担保、债的消灭、债的移转及多数人的债权债务关系等。而这些内容都是从合同法里抽象出来的,只不过对无因管理、不当得利、侵权行为也存在着理论上的可适用性。然而,尽管理论上和立法本意上债法总则对无因管理、不当得利、侵权行为具有可适用性,但在司法实践中,债法总则在合同之外的领域的适用却出现了“水土不服”的现象。在侵权领域中,一方面,迟延履行、担保、抵消、混同等等,这些制度尽管理论上存在适用的可能性,但由于各种或是法律上的限制,或是事实上的限制,其适用几乎不曾发生或是很少发生过。例如,关于债的抵消,各国法律一般都规定,因故意侵权而生之债禁止抵消。(注:《德国民法典》第393条、台湾地区《民法典》第339条。)另一方面,在解决侵权纠纷时,民法典中的侵权行为法条文未规定的,债法总则也从未发挥其作为总则的理想效用。事实上,在这种情况下,往往是要么借助法院的司法判例对现存侵权行为法条文进行扩张适用,要么制定侵权行为特别法来解决问题。这方面的典型例子莫过于法国最高法院通过对其法典第1382条的损害予以扩大解释而创制的精神损害赔偿,以及德国最高法院设立的一般人格权制度。各国现行的民法典中的侵权行为法条文是廖廖无几的,但在法典之外通过判例创设的侵权行为法规则及特别侵权行为法却远远多于在其它方面的判例规则和特别法。在无因管理上,因无因管理在实践中本来就很少发生,即使有,对债法总则的适用也只涉及到管理费用的给付。在不当得利方面,债的履行、担保、移转等也未曾见过发生。上述这些现象的存在,使我们不得不对债法总则作为总则具有多大的实际效用产生怀疑。而没有任何实际效用的规定,其在法典中的存在价值就值得深思了。

3.合同总则与债法总则的关系考察。(1)侵权行为法的独立已是大势所趋,只是在独立的程度上尚有不同的意见。一种观点认为,侵权行为法的独立只是在债法范围内的相对独立,而不是脱离债法的单独存在。(注:梁慧星:《当前关于民法典编纂的三条思路》,《中外法学》2002年第1期;王利明:《合久必分:侵权行为法与债法的关系》,《法学前沿》1997年第1期,法律出版社1997年版。)另一种观点则主张侵权行为法从债法中独立出来。(注:魏振瀛:《论债与责任的融合与分离》,《中国法学》1998年第1期。)笔者赞同第二种观点。理由主要是:第一、现代法学理论的发展使我们更加清晰地认识到,义务与责任的区分不断明显。侵权行为产生的是带有强制性的责任,而债务不过是一种义务;债务与责任是两个不同层次的问题。罗马法上将契约与私犯共同作为债的渊源其实是一种历史的误解。第二、随着第三人侵害债权规则得到普遍的承认,债权在一定条件下可以成为侵权行为的客体。但在侵权行为法相对独立的制度下,侵权行为仍作为债的发生原因即侵权行为产生债权,那么如何理解这种上下窜位呢?——其实,第三人侵害债权恰恰最直接的反映了侵权行为与债应处于不同的领域。另外我们必须看到,现代社会中,侵权行为法日渐膨胀的内容与传统债法内容相去甚远,在这种局面下侵权行为法的相对独立表面上仍在遵循着传统债法的结构体系,而内容早已今非昔比了。另外,从债的概念的起源上可知,在还没有债的概念出现之前的相当长时期,侵权行为制度就已经存在了。侵权行为法应该独立于债法之外,而不是在债法体系内的独立。侵权行为法独立后,债法仍可以在债的概念的支撑下进行重新的整合。

(2)在合同法领域中,由于要约、承诺、合同生效要件等是各种合同所共同具备的,如果把它们分别规定在各个具体合同中是不现实的,也不妥当的。所以把这些共同性规则抽出来规定一个合同总则是有必要的。近代法典化运动以来,债权法一向以合同问题为核心内容。在侵权行为法从债法中独立出来后,债法总则管辖的范围只剩下合同、无因管理、不当得利了。而在这三个领域中,至少现在,显然是合同法一手遮天。从逻辑上看,合同总则是债法总则的下位概念,不可能包揽债法总则的全部内容,但从立法实际来看,二者内容是可以糅合的。更何况现在的债法总则,无论是进行简化还是采取小总则方式,其内容主要来自合同规则,其效用的发挥也主要在合同领域中。而合同法中合同总则又是必不可少的。所以,从实证角度出发,债法总则存在就属多余了。

三、不设立债法总则的安排

取消债法总则的最大顾虑就是民法典的体系缺失。我认为这种顾虑不是没有道理,但也不是不可以解决的。有学者说,没有债法总则,整个债法就成了一盘散沙。对此,正如有人群的地方就能分出高、矮一样,取消债法总则,对债法内容进行重新整合,其逻辑体系也未必不成立。

民法典范文篇8

一、学习时间

从7月7日开始,每周星期二下午2:30-6:00。

二、学习对象

全体干部职工

三、学习内容

《中华人民共和国民法典》

四、学习形式

采用分类学习的方式:全体机关干部在局五楼会议室统一参加学习;各司法所同志在中心所通过视频会议系统学习。

五、学习要求

(一)统一思想,提高认识。

全体干部职工要统一思想,充分认识《民法典》学习的重要性,统筹安排工作,处理好工作与学习在时间和精力上的矛盾,做到两手抓、两促进。

(二)严肃纪律,确保学习质量

全体干部职工务必按时参加集中学习,并认真做好学习笔记。确因事因故不能参加学习的,要向局分管领导请假并向局政治处报备。局政治处要会同机关党委办公室加强对局机关干部和各司法所学习情况的督查,确保集中学习的严肃性。

民法典范文篇9

在原有债法缺陷的诱导以及欧共体指导条例、国际条约的推动下,德国民法典完成了自1900年实施以来的最大一次变革。以强调消费者保护思想与吸收对电子商务的规定为标志,于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世纪的法典化运动的前沿。这次改革对于同样在酝酿制定民法典的中国而言,其启示就是必须要有国家的领导与组织、娴熟的立法技术、充分的法典编撰以及恰当的时机。

abstracts(英文摘要)

basedonthedefectsoftheformerlylawofobligations(schuldrecht)undpushedforwardbydirectivesoftheeuandinternationalconventions,thegermancivilcode(bürgerlichesgesetzbuch)hasfulfilleditslargestreformsinceitsenforcementin1900.ineffectfromjanuary1,2002,thenewlypromulgatedcivilcodeplaysaleadingroleinthecodificationmovementofthe21stcenturythankstoitsemphasizingonconsumerprotectionandabsorbingtheregulationofe-commerce.theenlightenmentofthegermanreformforchina,whichisconsideringtodraftitsowncivilcode,shouldbeastrongpoliticalwillandorganization,skilledlegislativetechnique,adaquatepreparationfordraftingthecodeaswellasapropertime.

关键词

民法典法典化债法德国中国

keywords

civilcode,codification,lawofobligations,germany,china

目次

一、民法典债法改革之目的

1、德国国内法的缺陷与债法改革

2、欧共体的指导条例对德国债法改革的影响

3、国际条约对债法现代化的要求

二、民法典债法改革前后的主要变化

1、概览

2、诉讼时效法的变化

3、新的履行障碍法(违约法)

4、解约权

5、在买卖以及加工合同中对瑕疵责任的新规定

6、交易一般条件法("格式合同法")

7、营销法与消费借贷法的变化

三、债法改革的历程与法学界的批评

1、债法改革历程回顾

2、德国法学界的批评

四、德国民法典之债法改革对我国的启示

1、法典化的作用与应变能力

2、法典化的内容与条件

3、法典化的政治动因与政府作用

一、民法典债法改革之目的

德国《债法现代化法》[1]已于2002年1月1日生效。这次的债法改革根本性地改变已经有100年历史的德国《民法典》的面貌。尽管这次由德国司法部掀起的改革遭到了法学界的部分批评,但是这次改革注定是必然的,因为不仅有德国加入的国际条约以及欧洲共同体的有关指导条例的要求,而且也有民法典自身缺陷方面的原因。下面分别介绍。

1、德国国内法的缺陷与债法改革

这次债法改革的主要目的在于彻底地克服民法典之债法部分的结构性缺陷。原有债法的最大缺陷在于,许多有关债法的规定零星地体现在一些特别法以及由联邦法院的判决形成的新型制度中,而这些规定与判例制度长期以来没有被纳入民法典之中[2],形成了"体外循环"现象。从这个意义上说,债法改革之前的民法典已经名不副实。正如德国著名民法学家梅迪库斯所指出,"民法典已经腐朽"[3],原因在于改革前的民法典已经不能适应变化了的经济关系,而不得不借助于联邦法院的判决来完善。改革前的民法典已经无法肩负作为私法制度的基本法的重任。

例证之一就是民法典之一般债法中的"履行不能"[4]制度(类似不可抗力)的失灵。作为履行不能的表现形式之一的"履行障碍"[5]制度本来是德国民法典设计的核心制度之一,但是在实践中却没有发挥应有的作用。取而代之的是德国法学界以及联邦法院发展起来的"积极违约"[6](或"积极侵害债权"制度)以及缔约过失[7]制度,通过这两项制度,才真正解决了买卖合同以及加工合同法中的品质担保瑕疵问题。例如,在买卖法中,积极违约以及缔约过失制度就扩大了合同当事人的损害赔偿请求权,而按照原民法典的规定,仅当在存在欺诈并且对品质无具体约定的情况下,才可以主张损害赔偿。此外,借助于这两项制度还解决了原民法典第477条以及第638条规定的诉讼时效过短所带来的实践问题[8]。不过,这样一来,在确定请求权的诉讼时效时,就要区分所谓"瑕疵责任"[9]和"因瑕疵而带来的后果责任"[10];对瑕疵之后果责任又要区分"有瑕疵的后果责任"和"无瑕疵的后果责任"以及区分"直接的瑕疵责任"与"间接的瑕疵责任",不同的责任的诉讼时效是不同的。如此复杂的规定已经使得合同的当事人无法合理地预计其请求权到底是在6?鲈率щ故窃谧畛さ?0年失效[11]。如果说6个月的诉讼时效太段的话,那么30年的一般诉讼时效相对于今天快节奏的经济生活而言则显然太长了。所以全面地改革债法中的时效法规定已经成了当务之急。

例证之二就是德国民法典的其他缺陷,例如在法定的或者约定的退约权(或解约权)[12]方面的各种"谨慎义务"[13]标准问题。同样,原民法典第325条、326条规定的解约权与损害赔偿请求权之不可兼容性[14]在实践中也产生了问题,因为过去不允许将解约权转化为损害赔偿请求权,因此如果当事人事先根本没有预计到可能解约,一方声明解除合同将给对方产生十分不利的后果。在买卖合同法的实践中,一般是赋予合同当事人要求修理或者重新履行之请求权[15],而民法典中原来的以特定物买卖[16]为原型而设计的债法制度显然已经不合适宜[17]。

2、欧共体的指导条例对德国债法改革的影响

除了德国民法典的自身缺陷外,欧洲共同体的指导条例也使得有改革债法的必要,因为按照欧洲共同体条约[18]的规定,成员国有义务在规定的期限内转化欧洲共同体颁布的指导条例。这次民法改革一共涉及到欧共体颁布的13个指导条例[19],其中最重要是下面的三个。

首先,欧共体议会及其理事会于1999年5月25日所颁布的《消费物买卖以及消费物担保指导条例》[20]规定成员国应当将本条例的规定最迟于2002年1月1日之前转化为国内法。该条例只涉及到消费者与经营者签定的动产物买卖合同,包括签定合同时买卖物尚不存在时的买卖(条例第1条)。因此纯粹私人之间、企业之间签定的买卖合同或者不动产买卖合同不受该条例的调整。条例第2条规定了所谓买卖物的"适约性"[21],因此,即使是种类物买卖,买方也有权主张得到无瑕疵的货物。条例第3条规定了在违约情况下买方的权利。如果出现了货物品质瑕疵[22],消费者首先享有要求修理以及后续履行的请求权。其次,消费者享有解除合同以及减少价金的权利。不过,该条例对损害赔偿没有规定。此外,条例第4条要求成员国在国内法中规定,如果消费者向经营者主张了货物质量担保的权利,则经营者有权向产品的生产者行使追索权[23]。条例第5条则规定,消费者行使其请求权的一般诉讼时效为2年;此外,如果消费者在购买货物后6个月内发现货物的瑕疵,则应当由经营者承担证明责任(即通常所说的"证明责任转换"[24])。条例第7条规定卖方免除其品质担保义务为非法。而德国在债法改革之前的时效规定与条例的时效规定不?淮送庠穹ǖ渲幸裁挥泄娑ň叩淖匪魅ā8锰趵谴偈垢母锩穹ǖ渲ǖ闹苯釉蛑唬蛭偃舻鹿瞥僮锰趵幕埃颜呔陀腥ㄒ谰荽?002年1月1日签定的买卖合同向德国联邦政府主张损害赔偿。

其次是欧共体议会及理事会于2000年6月29日所颁布的《交易中的支付迟延指导条例》[25]。该条例旨在保护企业作为债权人的正当权利。条例所称"交易"[26]是指企业之间或者企业与公共机构之间的有偿的商品或者服务贸易(第2条)。条例第3条规定了支付迟延的条件以及法律后果。第3条1款1项对支付迟延做了一般规定,即凡是超过约定的支付时间均构成迟延。按照第3条1款2项,如果买方收到卖方的发票或者卖方的付款请求后满30天仍然不支付价款的,也构成迟延。迟延支付的法律后果是在基准利率的基础上加算七个百分点的价款利息,而基准利率则是指欧洲中央银行每半年执行的、最近半年公布的主要融资利息(条例第3条1款4项)。此外,债权人还有权主张赔偿因迟延增加的经营成本(第3条1款5项)。为此,德国已于2000年3月23日颁布了《加速到期的支付法》[27]并提高了迟延支付的利息。显然,还应当在原民法典第284条的基础上规定发票出具后30天作为辅助的支付到期日。尽管如此,在债法改革之前,德国的相应规定仍然很不完善,并没有实现加速支付的立法目的,批评家将该规定戏称为"促进违约与迟延支付法"[28]。

第三是欧共体议会及理事会于2000年6月8日颁布的《电子商务指导条例》[29]也需要由德国进行国内立法。该条例规定了电子商务的民事法律的基本筐架。从债法上看比较重要的是该条例第10条。该条规定了以信息技术从事货物与服务贸易贸易的公司的信息公开义务。第10条3款规定,经营者必须将其缔约条件以及交易条件公布出来,以使得顾客可以随时获取或者通过互连网络下载。第11条则规定经营者必须及时地确认顾客通过互连网络下的定单,经营者还必须明确地说明下定单以及撤消定单的技术手段。为此,德国于2000年6月27日颁布了《远程销售法》[30]。但是,该法仍然不能满足该条例的要求,因为该法只适用于企业与消费者签定的合同(第1条)。而该条例第10、11条所规定的信息公开义务也适用于企业之间的合同关系。因此,德国有颁布法律以进一步转化电子商务条例的必要。

3、国际条约对债法现代化的要求

这次债法改革也有德国加入的国际条约的影响。与中国一样,德国也是《联合国国际货物销售合同公约》的成员国,然而德国的买卖法在改革之前与该公约的规定差别比较大,主要体现在违约责任、不安抗辩[31]、风险转移等制度上。这就给从事对外贸易的德国企业带来了不便。改革后的债法中的新增加的核心概念"义务违反"[32]与该公约中的"违约"[33]概念更加接近了。

二、债法改革前后的法律规定的主要变化

1、概览

总的来说,这次债法改革涉及到四个核心的法律领域,即诉讼时效法、一般的"履行障碍法"(即违约法)、买卖以及加工合同中的(品质)担保法、交易一般条件法以及消费者保护法。

从改革的方式看,又可以分为三类。第一类是纯粹的新规定,包括以新的"义务违反"制度(即违约制度)为中心的履行不能、履行迟延、积极侵害债权、缔约过失规定(新民法典第280条以下);在因不履行造成的损害赔偿基础上新确立的"费用赔偿请求权"[34](新民法典第284条);取消了"自始不能"[35]带来的合同自始无效的法律后果(原民法典第306条),取而代之的是违背有效合同的责任(新民法典第311条之一);新的、独立于必须归咎于对方当事人责任的法定解约权(新民法典第323条以下);将一般诉讼时效缩短为3年,从债权人应当知道时效开始时起算;在买卖以及加工合同中的品质担保法中明确地引入了所谓"主观缺陷"[36]概念,同时将品质担保的规定合并到一般的履行障碍法中;进一步统一了对买卖合同与加工合同的规定。

第二类则是对司法实践形成的法律制度的吸收,因此不是实质性的新规定,包括:缔约过失以及"人责任"[37](新民法典第311条);对"交易基础丧失"[38]的规定(新民法典第313条);对在特殊情况下解除长期债务合同关系的规定(新民法典第314条);在新的统一的"义务违反制度"中对"积极侵害债权"制度的成文化;将履行不能时的履行自由从必须归咎于对方当事人责任之要件中独立出来。

第三类则是对现有的专门法律的系统性吸收,包括将原来的《交易一般条件法》的实质性规定纳入了新民法典(第305条以下);将与消费者保护有关的专门法律(如《上门销售法》[39]、《远程销售法》、《电子商务法》)纳入民法典;将《消费者信贷法》[40]纳入民法典(第488条以下),并同时将原民法典第607条以下的规定限制在实物借贷范围内。

2、诉讼时效法的变化

诉讼时效法最重要的变化就是将一般的诉讼时效从30年缩短为3年(新民法典第195条)。时效从请求权成立以及债务人知道的年度末起算(新民法典第199条1款),不过,与善意取得制度(民法典第932条2款)一样,当事人因重大疏忽不知道时效已经开始的,视为已经知道。知道的标准仍然与原民法典第852条2款的规定一致。为了防止因为当事人的认知状况不确定而损害法的安定性,新民法典仍然规定了最长的诉讼时效:因侵害生命、身体、健康以及自由权形成的损害赔偿请求权的最长时效为30年(第199条2款),其余的损害赔偿请求权的最长诉讼时效为10年(第199条3款)。此外,以前关于不动产的请求权的时效也很不统一,有2年的,也有4年的,现在则统一规定为10年(第196条)。而其他没有规定较段诉讼时效的请求权的诉讼时效为30年(第197条)。

担保法的诉讼时效则有特殊规定。与原有的规定相比,新法最大的特点在于取消了买卖、加工以及旅游合同中的过于短暂的时效期间。原民法典第477、638、651条中的6个月的时效期限分别被2年的诉讼时效取代。建筑工程的诉讼时效则统一规定为5年。因此,消费者的法律地位得到了实质性的改善。

3、新的"履行障碍法"(违约法)

新的履行障碍法(或者通俗地说:违约法)的核心内容就是对"义务违反制度"(或违约制度)的统一规定,它将"履行不能"、"履行迟延"以及"积极侵害债权"制度结合起来了,从而有利于损害赔偿请求权的行使。除了新民法典第311条之一对明知合同自始不能履行而仍然订立合同的特殊情况外,合同当事人可以直接依据对方当事人违背合同义务主张一般的损害赔偿请求权(新民法典第280条1款),当事人违约也包括货物或者服务的品质瑕疵。反之,如果债权人依据对方不履行合同而提出损害赔偿,则除了必须有债务人不履行合同的事实外,还必须满足以下条件:债权人原则上必须为债务人设定了合理的宽限期[41],而债务人在宽限期内仍然没有履行(新民法典第281条),除非宽限期因为第275条免除履行义务的规定而变得多余(新民法典第283条)。这就是德国立法者所谓的"以损害赔偿代替履行"的设想[42]。违背义务的第三个法律后果就是费用赔偿责任(新民法典第284条),这是原民法典所没有的。也就是说,债权人可以依据他对合同的信任以及已经完成的履行主张赔偿因此带来的费用损失,而在新法颁布之前,只有在法院认定合同具备收益性质(即所谓收益回报推定[43])的前提下?ㄈ瞬庞锌赡苤髡欧延盟鹗肭笕╗44]。

尽管有了新的违约制度的规定,但是原有的"履行不能"以及"履行迟延"制度仍然没有失去其意义。按照新民法典第275条1款的规定,只要对债务人或者任何人而言已经不可能履行,则免除了债务人的履行义务。而按照第275条的规定,债务人自己以"不可归责于自身的事由"抗辩仍然具有意义。因此新的标准更加客观。另外,新的275条2款还明确地承认了所谓"事实上的不可能"[45]概念,即考虑到债务关系以及诚实信用原则,如果履行合同将给债务人带来的费用与债权人获得的利益不相称,则可免除债务人的履行义务(例如大海捞针);当然还必须考虑到履行不能是否是由债务人自己造成的。此外,在原第242条的诚实信用原则与善良风俗原则的基础上,新的第275条第3款还规定,如果债务人亲自履行将损害到债务人的人格与信仰,则免除履行义务。与原第306条的规定相反,新民法典第311条之一规定,自始不能并不导致合同无效,而将导致无过错损害赔偿责任[46]。

同样,迟延履行制度仍然得到了保留。依据新民法典第280条2款,如果债权人因为债务人迟延主张损害赔偿,则必须满足第286条规定的条件,即债权人原则上要对债务人进行催告(第280条1款),但如果约定了明确的履行日期或者债务人已经明确地表示不会履行,则可以不经过催告主张权利(第280条2款1、3项)。履行迟延的法律后果主要是承担利息。新民法典第247条规定的基准利率为3.62%;因履行迟延而支付的利息可能高于基准利率5个百分点,甚至8个百分点。不过,债权人行使因为债务人迟延履行产生的损害赔偿请求权仍然要以第280条1款为依据,也就是以债务人违约为依据。

4、解约权

在解约权方面,新民法典大量地简化了原民法典的规定。其中最重要的变化包括:取消了必须以债务人的过错行为作为解约条件;取消了以拒绝履行为威胁作为解约条件;对约定的解约权以及法定的解约权做了接近统一的规定(新民法典第346条);取消了原第350至353条对解除权的限制性规定,因此当事人可以因货物的灭失解除合同只承担损害赔偿责任;取消了原民法典第327条2句中的付有返还义务的债务人的特权;取消了对民法典第989条以下有关返还占有的参照适用。从解约条件方面来看,原来的第361条因定期业务而解约的推定以及455条1款因所有权保留而解约的推定已经完全被取消。

新的解约条件应当说更加简明:即只要债务人不履行合同或者履行不符合约定,且债务人在债权人设置的合理的宽限期内仍然没有依据约定履行合同,则债权人有权解除合同(新民法典第323条1款)。此外,按照新民法典第324条,违背第241条2款所规定的保护对方当事人的权利、权利对象或者利益之义务(即所谓保护义务[47])也构成解约条件,不过只限于再履行合同已经不符合债权人利益的情形。

同样,民法典对解约带来的法律后果也有新的规定。原则上,当事人在解除合同之后有返还履行以及不当得利的义务(新民法典第346条1款)。在无法返还的情况下,仅产生金钱赔偿之后果(新民法典第346条2款)。仅在例外情况下,即即按照所谓"领域说"[48],品质瑕疵或者履行不符合约定之要求不是由债务人所引起的情况下才免除债务人的金钱赔偿义务;这时债权人仅有主张权返还不当得利(第346条3款)。因此,负有返还义务的债务人的法律地位得到了改善,因为如果他已经利用了应当返还之物,就只承担金钱赔偿责任。

5、在买卖以及加工合同中对瑕疵责任的新规定

这次债法改革也根本地改变了德国民法典已经实行了100年的买卖法制度。最重要的改革则是废除了专门争对买卖物品质担保的规定。原民法典第459条以下关于货物瑕疵担保的规定已经不复存在,因此对买卖合同要更多地参照适用一般债法的规定,这也导致了民法典对原有的一般债法规定的大量修改。总的来说,新的买卖法制度更加接近国际买卖标准,也就是说明显地扩大了卖方的责任范围。因此卖方的成本大大地增加了:制造者的广告也在品质缺陷责任的调整范围之内。如果在6个月之内出现品质瑕疵,则已经可以推定制造者的产品责任成立;应买方的要求,制造者应当重新履行。此外,货物品质担保期限是强制性的。相比之下,卖方的地位则大不如前:仅有与重新履行相联系的所谓"第二次邀约权"[49]以及"自始不能"时对无过错品质担保责任的免除。

具体而言,新的债法不再区分特定物与种类物买卖。对权利瑕疵与品质瑕疵也作了统一规定。按照新民法典第433条1款2句的规定,买方有权购买无品质瑕疵以及权利瑕疵的卖售物。接着,新民法典第434条、435条分别对品质瑕疵以及权利瑕疵作了定义以及推定,其中对品质瑕疵的详细规定则是前面提到的欧同体《消费物买卖条例》的要求[50]。新民法典第434条第1款1句规定:如果货物在风险转移时的品质符合约定,则视为该物不存在品质瑕疵。因此德国民法典采纳了所谓"主观缺陷"[51]概念,大约是指判断合同项下的货物是否存在瑕疵主要取决于当事人的约定,但是法律条文中并没有这样提,笔者认为不宜采用这样的提法,因为用所谓"主观缺陷"来形容货物的瑕疵是不合适的。如果对货物品质没有约定,则仅当在货物符合合同约定的用途或者符合该货物的惯常用途、具备同类货物的通常品质并且符合买方的期待的货物种类时才算无品质瑕疵(新民法典第434条1款2句)。至于这样才算符合买方期待的货物,可以依据制造者的广告说明来推定(新民法典第434条3句)。而第434条2款则规定,卖方或者其"履行辅佐人"[52](或通俗地说:代表卖方或者卖方雇佣的人员)安装时不符合物的属性,则同样推定出现了?跷镨υ茫话沧八得魇橛需υ玫模游跷锎嬖阼υ谩m舴剿桓兜幕跷锊皇呛贤钕碌幕跷锘蛘叱鱿质慷躺伲彩粲诨跷镨υ茫ㄐ旅穹ǖ涞?34条3款)。

按照新民法典第437条,如果卖方交付的货物有瑕疵,则买方有权按照第439条要求后续履行(或者说重新履行)或要求进行修缮。买方还有权按照第440条、323条以及326条5款的规定解除合同或者按照第441条减少合同价金(但原则上必须设置合理的宽限期),还有权按照第440、280、281、283条以及311条之一主张损害赔偿(条件是损害是由归咎于卖方的原因造成的)或者按照第284条的要求赔偿支出的费用。当然,如果卖方重新履行已经不可能(参见第275条)或者重新履行已经不符合买方的利益(参见第440条),这时买方可以直接行使解除合同权、减少价金权以及损害赔偿请求权。当然,在卖方虽然可以重新履行但是将给他带来与重新履行不相称的(巨大)成本时,卖方可以拒绝履行(新民法典第439条3款)。如前所述,因瑕疵而产生的请求权的时效,权利瑕疵为30年;建筑工程瑕疵为5年;其余瑕疵为2年(新民法典第438条)。

至于加工合同(含我国合同法规定的承揽合同),新民法典则没有再单独规定加工承揽合同基本上适用买卖合同的原则。因此加工合同中定做人或者委托人的地位、履行障碍产生的法律后果、品质担保等规定均与买卖合同的规定统一起来了[53]。这样做的优点是进一步统一了法律规定、从立法技术上看还减少了不必要的重复,只有个别学者认为这样做未免太迁就买卖法[54]。

6、交易一般条件法("格式合同法")

德国原来的《交易一般条件法》[55]是规范交易一般条件的重要法律。所谓交易一般条件,用通俗的话说,就是指企业在民事以及经济交易中事先约定的交易条件或者说合同条件(合同条款),类似于我国法学理论中的"格式合同"。由于这些条件系经营者或者生产者指定,因此往往不利于消费者保护。这次的债法改革将原《交易一般条件法》的实质性规定吸收进了民法典,并按照新的时效法、一般债法以及买卖法的要求作了相应的调整。此外,新民法典第307条1款2句还明确要求交易一般条件必须具备透明度,换句话说,合同条款必须明确易懂,这同时也是原《交易一般条件法》第9条以及欧共体理事会《消费者合同中的滥用条款条例》[56]第5条1句的要求。而原《交易一般条件法》中的"协会诉讼"[57]制度则被吸收进了与新民法典同时生效的、新的《违背消费者法以及其他违法中的不作为诉讼法》[58]。该法允许经过政府批准的协会(如消费者协会)代表消费者对不公正的格式合同条款以及其他违背消费者保护法律规定的行为提起不作为诉讼(第1、2、4条),从而强化了消费者保护。虽然有少数学者担心将原《交易一般条件法》统一到民法典中也许会弱化该法在实践中的作用[59],个别学者甚至认为民法典过多地吸收?饭蔡逯噶畹哪谌萁姑穹ǖ渖ナ浯程厣玔60],但是法典化运动带来的好处也是明显的,这也是德国政府以及多数民法专家的意见[61]。

7、营销法与借贷法领域的变化

除原《交易一般条件法》外,还有许多其他与消费者保护有关的特别法也被吸收进了民法典之中。其中重要的变化就是将原来的《上门销售法》、《远程销售法》(类似于我国的邮递销售或者厂家直销)以及欧共体《电子商务条例》统一起来,以"特别营销形式"[62]为专节(即新民法典第312条至312条之六)进行集中规定,其主要内容就是强化消费者的解约权(第312条)以及知情权(第312条之五)。将上门销售、远程销售以及电子购物等新兴的营销方式纳入民法典中,这可以说是德国的创举。这是否代表了未来民法典运动的走向,人们拭目以待。

四、债法改革的历程与德国法学界的批评

1、债法改革历程回顾

在这次全面的债法改革之前,德国已经颁布了许多的特别法(例如1976年12月9日的《交易一般条件法》)从而弥补了债法的不足。当时对这种法典之外的"小规模修补"的做法就存在争论,例如德国前司法部长于1978年就建议将《交易一般条件法》纳入民法典当中。时至1981年,司法部长又组织了一个"完善债法委员会",该委员会于1984年提出了改革债法的详细建议[63]。1992年,债法委员会再次提出改革建议,这次建议的影响也部分地体现在这次债法改革当中。1996年,联邦政府又敦促各团体对债法委员会的建议进行表态。但是由于改革缺少内部动力与外部压力,这些建议最终都没有变成现实。

直到2000年8月4日,联邦司法部才公布了全面的《债法现代化改革讨论稿》,要求各州、各团体发表意见。在欧共体指导条例规定的期限的压力下,全面改革债法的呼声才渐渐响亮起来,不过由于不少民法学家反对全面改革债法而主张"小改革",这次改革差点再次陷入流产的命运。但是联邦司法部支持改革的决心并没有动摇,司法部于2000年秋季组织了四个课题组来分析研究法学家的批评意见。在此基础上,政府内阁终于在2001年5月9日公布了《债法现代化法政府草案》[64]。在立法过程中,联邦参议院[65],尤其是其下属的法律委员会[66]也提出了许多改革建议。在联邦法律委员会的推荐决议的基础上,联邦议会终于在2001年10月11日通过了《债法现代化法》,参议院也于2001年11月9日通过了该法。

2、德国法学界的批评

对于这次由德国政府发起的庞大的债法改革,各方面的反应是不同的。德国的经济界、律师界、新闻媒介对这次改革基本上持肯定态度。而德国法学界的反应就不同了,这次改革将德国的民法学家们分为两派:一派反对这次债法改革,另一派则基本上支持这次改革。按照德国学者通过互连网发起的问卷调查,在酝酿政府草案的过程中,大约有258名德国高校学者反对这次改革[67]。反对这次改革的学者担心,仓促的改革将损害民法典的系统性。因此,即使那些支持改革的民法学家也认为这次改革显得过于仓促,因为民法典运动需要大量的系统化工作,而系统化工作需要的正是充分的酝酿过程[68]。

不过,正是有了民法学家们的正反两方面的论证,这次债法改革基本上避免了批评家们所预言的系统化不足的缺陷。民法典生效半年多来的实践表明,批评家们的观点其实主要是一个主观的价值取向问题,例如对新民法典第275条2款的拒绝履行权的评价、对第311条之一2款放弃了对自始客观不能履行时的债务人责任进行规定的评价[69],这些评价并不存在绝对的"对"与"错"的标准,而仅仅是一个立法者在设立或者放弃某个制度时将利益的天平更加偏重哪一方的问题。再比如新民法典集中地体现了消费者保护思想,因此在一定程度上限制了契约自由[70]原则,这其实就是一个社会保护思想与契约自由思想的权衡问题,而这样的争论永远是不可能完结的。

反之,债法现代化法生效之后,民法学家们则立即把重点放在对新民法典的系统化评论与实践指导上[71],对这次改革的批评也就暂时告一段落。

四、德国民法典之债法改革对我国的启示

历经百年沧桑的德国民法典彻底地改变了自身的面貌。这次德国民法典之债法改革将证明民法典仍然是21世纪具有生命力的法律形式。对我国而言,德国这次的法典化运动也是具有启示作用的,下面从法典化的作用与应变能力、法典化的必备内容与条件以及政府作用三方面分别论述。

1、法典化的作用与应变能力

法典编撰的突出作用在于,它可以将象民法这样广阔的法律领域中涉及到每个人的法律关系统一起来。同时,法典的编撰也总结出了法律领域的基本原则并且将它上升为法律规范。法典化的另外一个作用是它促进了法律对公民的平等适用。伴随法典的清晰的条理和对每个公民的平等适法而来的第三个作用就是,公民更加容易认同和遵守法的秩序[72]。此外,法典化运动对于消除法律冲突,节约司法的社会成本而言也具有重要意义。

法典编撰的质量高低或者说成功与否,还得看法典是在现实关系变化之后还能发挥其作用并且适应变化,而不需要不断地颁布新的法律。由于法典的系统化编撰涉及的法律材料和现实材料十分庞大,耗费的时间长,所以法典化始终面临一个风险,即法典很可能只在某一个时代起作用,而一旦时过境迁,就不能适应新的现实需要了。德国债法改革之前的法律状况就是最好的例证。

但是在德国民法典诞生以来的一百多年中,它始终能够根据社会经济的变化不断地完善,这是由法典的应变能力[73]所决定的。法典之所以应变能力,是因为有如下的理由。首先,一部法典总有通用的法律制度或者基本原则,例如意思表示、民事法律行为、、诚实信用等等。就民法中极为重要的意思表示[74]制度而言,由于民法典对通过电子形式发出的意思表示进行了规定(新民法典第126条之一),从而使得意思表示制度能够适应现代化的交易形式。其次,法典中有一些通用条款,例如公平与善良风俗,这些条款作为法律的横平器使得具体法律制度能够按照立法目的在实践中得到完善。第三,司法实践与法学研究对一些重要理论的不断完善也有助于弥补成文法的不足,例如前面已经介绍过的缔约过失和积极违约制度。

这个结论对我国而言也是具有启示意义的。正如德国这次的债法改革所遭到的批评所表明,法学家们虽然批评改革稍嫌仓促,但是并不怀疑法典化运动的作用。我国改革开放以来,民事法律制度已经基本形成,其成就是不能低估的。但是,我国民事法律的不统一也是众所周知的,法律间的不协调甚至冲突比比皆是。即使反对目前制定中国民法典的学者们,也基本上不怀疑法典化所带来的好处,他们与德国的法学家们一样,主要是在制定民法典的恰当时机或者说条件上出现了认识分歧。下面接着论述。

2、法典化的必备内容与条件

就民事法律的法典化而言,一部法典只有最低的内容要求而无固定的内容限制。德国民法典共有5部,即总则、债法、物权法、家庭法和继承法;而法国民法典则只有三编。也就是说,在内容的取舍上,民法典并没有绝对的标准。但是无论如何,一部民法典不能缺少总则,因为总则对所有民事法律制度具有统领作用,缺少总则就意味着法典不具备应变能力。此外,一部民法典还应当规范民事主体(即民事主体法),因为民事主体的权利义务恰好是民事法律的出发点与归属。在这次债法改革中,民法典中的民事主体法也得以完善,即在自然人的基础上增加了消费者与经营者(业主)概念(新民法典第13、14条),以适应现代民法加强消费者保护的需求。最后,债法作为规范交易规则的基本法以及财产法(物权法)[75]作为调整财产关系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。

总之,一部民法典应当具备总则(含民事主体法)、债法以及财产法(物权法),缺少这三大部分内容将不符合法典的逻辑与应有的作用。至于要不要把知识产权以及国际私法规范(冲突法规范)纳入民法典之中,这只是一个可否选择的问题,不存在绝对的"对"与"错"。笔者认为,由于知识产权法以及冲突法的内容的广泛性以及独特性所决定,至少在目前不适合纳入民法典中,因为即使法典化也得考虑到法典内容的多少,法典化不等于穷尽化。反之,虽然继承法与婚姻法也是民法典的可以选择的内容,但是继承法、婚姻法与财产法(物权法)毕竟存在一定的内在联系,即继承与婚姻均涉及到财产的归属,加之现代的婚姻法与继承法相对比较稳定,所以笔者认为应当将继承与婚姻纳入民法典中,德国民法典的做法是值得借鉴的。

笔者认为,从我国目前的法律状况来看,我国制定民法典的条件仍然还不是很成熟。首先从民法典所必须的总则来看,我国虽然颁布了《民法通则》,事实上起到了民法典"总则"的作用,但是民法通则所暴露出来的缺陷也是明显的,它与许多后来颁布的法律相冲突。所以,完善《民法通则》才是当务之急。其次,我国虽然颁布了统一的《合同法》,基本上实现了交易规则的统一,但是我国尚未形成调整财产关系的法律体系,物权法或财产法尚未出台。即使在最近几年内颁布《物权法》,也还有一个实践经验的反馈与完善问题。从这个意义上说,即使是已有的《合同法》也需要等待实践的验证、尤其是经过司法实践的完善之后,才适宜被吸收到未来的民法典之中。

笔者当然不反对以直接颁布《民法典》的方式来克服我国现有的民事法律存在的上述缺点,但是其前提条件也是非常高的,即必须对现有法律进行全面而系统化的清理。法典的编撰需要高度发达的法学研究。法学家们必须有综观那个时代的社会的、经济的和技术发展的现实状况的能力,以总结出现实社会的基本法律原则,并且随着现实的不断变化来调整和发展法律关系[76]。德国的债法改革表明,如果没有法学家们的参与,债法的现代化可能继续流于分散法律的形式。

此外,编撰法典离不开娴熟的立法技术。德国民法典中大量的法律推定的运用以及对每个请求权的证明责任的分配(用我国通俗的话:举证责任)的精确规定对我国未来制定民法典无疑具有借鉴意义[77]。

而这样复杂的系统工程缺少政府的统一组织是办不到的。为此,有必要接着探讨法典化的政治动因与政府作用。

3、法典化的政治动因与政府作用

正如萨维尼所说,法典编撰虽然是法律文化中的一件大事,但是并非随时可以追求的[78]。德国的债法改革也同时表明,政府编撰法典的愿望和行动也是十分重要的。

法典编撰的动机和动力是多种多样的,不同的动机对法典化的推动所起的作用也是不同的。德国最初的法典编撰的政治动因主要是维护统一的国家的需要,因为在民法典诞生之前,德国私法制度极不统一,法国的、普鲁士的、巴伐利亚的、奥地利的、丹麦以及日尔曼的法(即罗马法)均在德国的版图内起作用[79]。所以,尽管著名法学家提保特于1814年就呼吁德国法制的统一[80],但是在德意志帝国建立之前,编撰民法典还缺少真正的政治动因。可以说,德国民法典真正的准备工作还是在德意志帝国建立后开始的,因为宪法的变化使得德意志帝国有权对所有的民事领域进行立法。之后很快于1874年成立了第一个法典编撰委员会,该委员会于1888年提出了第一草案。该草案出台后所遇到的主要批评就是该草案缺乏社会公平性因素(缺少社会之油),所以1890年又组成了第二个起草委员会,该委员会中除了法学家外,还增加了国民经济学家和经济团体的代表。该委员会于1895年准备好第二草案。与前一个草案相比,它并没有多大变化[81]。在经过了数次的公布和公开化之后,该草案于1896年提交到德国议会并与同年被批准。它在帝国法律公报中被命名为民法典,并且于1900年1月1日生效。而这次的债法改革则是统一欧洲法律制度的要求,间接地说,这是统一欧洲的必然要求。100年前后的政治动因是何等的相似。

我国政府对民事法典化的工作也非常重视,这显然有利于中国的法学家们在可以预见的将来制定出中国自己的民法典。可以遇见,中国未来《民法典》的诞生将是政府的积极推动与法学家们集体贡献之合力的产物。

[1]即德文schuldrechtsmodernisierungsgesetz。按照该法,德国民法典也于2002年1月2日重新公布。为了叙述与对比方便,本文将重新公布的《民法典》称为新民法典;而将此前的《民法典》称为原民法典。债法改革前后的条款顺序,除变动部分外,基本上被保留了下来,也就是说,新民法典仍然尽可能地保留了1900年德国民法典的风貌。特此注明。

[2]参见diederichsen(hrsg),dasbgbimwandelderepochen,g?ttingen,2002,s.1f.

[3]参见medicus,ingrundmann/medicus/roland(hrsg.),europ?ischeskaufgew?hrleistungsrecht,2000,s.219.

[4]德文unm?glichkeit。参见德国民法典原第323、324、325条之规定。

[5]德文leistungsst?rungen。参见德国民法典原第324、325条以下之规定。

[6]德文positivvertragsverletzung,也称"积极侵害债权"(positivforderungsverletzung),简称p.v.v.

[7]拉丁文culpaincontrahendo,简称c.i.c.

[8]德国民法典原第477条1款规定:"解除合同的请求权或者减少价金的请求权以及在所保证的质量有瑕疵时的损害赔偿请求权,对动产而言于交付后六个月内不行使而消灭;对土地而言在转移后一年内不行使而消灭,但卖方故意隐瞒其瑕疵的除外。"原第638条1款规定:"只要加工人(承揽人)未故意隐瞒瑕疵定做人(委托人)对排除加工(定做)瑕疵的请求权以及因瑕疵而拥有的解约权、减少报酬或者损害赔偿请求权因六个月不行事而消灭,对土地上的工作因一年不行使而消灭,对建筑工程因五年不行使而消灭。"

[9]德文mangelhaftung。

[10]德文mangelfolgeschaden。

[11]比较德国民法典原第195条至197条关于时效期间的规定。

[12]德文rücktrittsrecht。

[13]德文sorgfaltspflicht。

[14]德文unvereinbarkeitvonrücktrittundschadensersatzforderung。参见henssler,überblicküberdasschuldrechtsmodernisierungsgesetz,zap,2001,s.1392.

[15]德文nachbesserungs-undnacherfüllungsanspruch。

[16]德文stückkauf,也称spezieskauf。

[17]参见债法改革之政府草案说明,begründungzumrege,br-drucks.338/01,s.181ff.

[18]即现在的欧盟条约第249条。欧共体/欧盟颁布的条例(verordnung)与指导条例(richtlinie)是两个不同的概念,前者在成员国直接发生法律效力而不需要转化为国内法,后者则必须经过成员国的立法机构转化之后才能在国内实施。

[19]参见2002年1月2日公布的新民法典的官方说明(amtlicherhinsweis),bgbl.s.42。

[20]即richtlinie1999/44egzubestimmtenaspektendesverbrauchsgüterkaufsunddergarantienfürverbrauchsgüter,载:abl.eg1999nr.l171,12.

[21]德文vertragsgem??igkeit。

[22]德文sachmangel。

[23]德文rückgriffsrecht。

[24]德文beweislastumkehr。关于证明责任、举证责任的"转换"问题,详见笔者翻译的《现代证明责任问题》,[德]普维庭著,法律出版社,2000年版。

[25]即richtlinie2000/35/egzurbek?mpfungvonzahlungsverzugimgesch?ftsverkehr,载:abl.eg2000nr.l200,35.

[26]德文gesch?ftsverkehr。

[27]即gesetzzurbeschleunigungf?lligerzahlungen.

[28]参见brambring,dnotz2000,245,253.

[29]即richtlinie2000/31/egüberbestimmterechtlicheaspektederdienstederinformationsgesellschaft,insbesonderedeselecktronischengesch?ftsverkehrs(e-commerce-richtlinie),载:abl.eg2000nr.l178,1.

[30]即fernabsatzgesetz.

[31]德文unsicherheitseinrede,新民法典第321条;比较国际货物销售合同公约第71条。

[32]德文pflichtverletzung。

[33]英文breachofcontract。

[34]德文aufwendungsersatzanspruch.

[35]德文anf?nglicheunm?glichkeit.

[36]德文sunjektiverfehler。详见下文分析。

[37]德文sachwalterhaftung.

[38]德文wegfalldergesch?ftsgrundlage.

[39]即gesetzüberhaustürgesch?fte.

[40]即verbraucherkreditgesetz。

[41]德文nachfrist.

[42]参见新民法典第283条的标题:schadensersatzstattderleistungbeiausschlussderleitungspficht.

[43]德文rentabilit?tsvermutung,类似于我国法学理论中的"预期利益"。

[44]参见联邦法院的三个判决:bghz71,234,238;99,192,197;njw2000,506,508.

[45]德文faktischeunm?glichkeit.

[46]德文schuldunabh?ngigerschadensersatzanspruch。参见政府草案说明:begründungrege,bt-drucks.14/6040s.164ff.;也见canaris,jz2001,499,506.

[47]参见canaris,jz2001,499,509.

[48]参见henssler,zap,2001,1399.

[49]即德文zweitandienungsrecht.

[50]参见立法者对新民法典第434条的官方说明(amtlicherhinweis)。

[51]参见henssler,zap,2001,1400.

[52]德文erfüllungsgehilfe.

[53]参见roth,jz,2001,543,546.

[54]参见seiler,inernst/zimmermann(hrsg.),zivilrechtundschuldrechtreform,2001,s.263.

[55]即1976年12月9日颁布的gesetzzurregelungdesrechtsderallgemeinengesch?ftsbedingungen(agbg),载:bgbl.i.s.3317.

[56]即1993年4月5日的richtlinie93/13egdesratesübermissbr?ulicheklauselninverbrauchervertr?gen,载:abl.egnr.l95s.29.

[57]德文verbandsklage。

[58]即2001年12月26日颁布的gesetzüberunterlassungsklagenbeiverbraucherrechts-undanderenverst?ssen(uklag),载:bgbl.is.3173.该法也于2002年1月1日生效。

[59]参见ulmer,jz2001,491ff.;wilhelm,jz2001,861,868.

[60]参见henssler,zap,2001,1402.

[61]参见政府草案说明:begründungrege,bt-drucks.14/6040s.164ff.

[62]德文besonderevertriebsformen.

[63]参见engelhard(德国前司法部长),njw1984,1201ff.

[64]该草案同时也是联邦议会(即所谓"下议院")的草案,分别刊载于bt-drucks.14/6040以及bt-drucks.14/6857。

[65]即德文bundesrat.

[66]即德文rechtsausschuss。根据德国基本法,联邦议会通过的法律必须经过联邦参议院批准之后才能生效。而参议院中,又以法律委员会以及经济委员会的影响最大。所以联邦议会在通过法律之前,一般都要事先征求联邦参议会,尤其是下属的法律委员会与经济委员会的意见。

[67]问卷的调查人是德国的两位民法教授即altmeppen与wilhelm。参见,altmeppen,db2001,1821,1822;wilhelm,jz2001,861.

[68]参见canaris,jz2001,499,523f.

[69]。参见政府草案说明:begründungrege,bt-drucks.14/6040s.165ff.

[70]德文vertragsfreiheit.

[71]新出版的评论很多,仅举几例:dauner-lieb(hsrg),dasneueschuldrechtinderanwaltilichenpraxis,dt.anwaltverl.,2002;schmidt-r?ntsch,dasneueschuldrecht:anwendungundauswirkungeninderpraxis,heymann,2002;bartsch(hrsg),beck''''schesynoposezumneuenschuldrecht,beck,2002.

[72]参见德国著名民法学家m.wolf教授于2001年3月22日在西南政法大学中德法学研讨会上的报告"论民法的法典化"(diekodifikationdeszivilrechts),载《研讨会论文集》(会议资料)。

[73]德文anpassungsf?higkeit.见前引,m.wolf,论民法的法典化。

[74]德文willenerkl?rung.

[75]根据笔者所了解,国内目前对制定《财产法》还是制定《物权法》还存在一些分歧。笔者认为,从发展趋势来看,似乎以《财产法》为妥。不过,由于财产关系法领域仍然是国内立法领域,因此选择制定《财产法》或者《物权法》都是可行的。即使在欧盟内部,也允许各成员国自行就财产关系立法。

[76]见前引,m.wolf,论民法的法典化。

[77]详细的论述,可以参见吴越,从举证责任到客观证明责任的跨越(代译序),原载笔者译:普维庭,现代证明责任问题,序言,法律出版社,2000年。

[78]参见hattenhauer(hrsg),thibautundsavigny:ihreprogrammatischenschriften,münchen,vahlen,2002,s.115f.

[79]参见,k?hler,einführungindasbgb,载:bgb,51aufl,beck-texteimdtv,2002.

民法典范文篇10

关键词:民法典;民事诉讼;协同构建

党的明确提出中国特色社会主义进入新时代的重大论断。党的在构筑新时代的目标蓝图中清晰地嵌入法治指标和要素,首次建立起与全面建设社会主义现代化强国的时间表、路线图相对接两阶段的法治发展路线图,确立了到2035年,基本实现社会主义现代化之法治国家、法治政府、法治社会基本建成的宏伟蓝图。自提出全面推进依法治国以来,中国特色社会主义法治体系不断完善。民法典的编纂就是为了实现法治体系的不断完善。

一、民事主体与民事诉讼当事人的分离与统一

民事主体制度和民事诉讼制度在基本问题的讨论上是完全不同的。民事主体制度强调人的身份,民事诉讼制度说的是有资格参与起诉和被起诉的人。从理论上来讲,二者的关系是完全对应的,但二者又是互不相干的,两个领域的人几乎没有沟通交流,以至于民事主体制度和民事诉讼制度相对分离。民事主体是根据民法享有民事权利和承担民事义务的人。[1]民事主体在长久的历史中发生了演变,经历了从一元到二元的过程,甚至在古罗马时期都不存在所谓的“法人”。一直到20世纪初,德国在编纂《德国民法典》时才第一次出现了“法人”这一概念,确立了自然人和法人在民事上的主体地位。但受到当时社会制度的影响,德国的民法也是不健全的,在法律上出现的非法人社团成为了遗漏品,无法同其他社团组织享有民法权利以及承担法律责任,即无法成为民事主体。民事诉讼当事人指的是以个人名义向法院提起诉求或被诉,依法受到国家司法的保护或者司法制裁。在我国《民事通则》中,只承认二元民事主体地位,却不承认“非法人组织”的地位。1978年,随着改革开放遍及全国,国内所谓的“非法人团体”更是如雨后春笋一般冒出来,一些法人分支机构、外商独资企业、个人独资企业等在经济领域活跃着,不可避免发生了许多纠纷。为了改变这一现状,也由于当时社会经济改革出现的各种问题,诉讼法最终规定团体组织也可以作为诉讼当事人,从而真正导致了民事主体与诉讼主体的分离。当然,这二者之间的“矛盾”并不是不能调和,其根本解决方法在于通过民法典的编纂,让这些“非法人团体”也享有权利并承担责任。

二、民法典与民事诉讼法的协同构建

1.民法典编写对民事诉讼法的引导。作为与民事诉讼有关的法典,其规定应以民事诉讼法为标准。编纂者在编写前,需要将民事诉讼法深入解读,参考其中的要求,对当下社会的民情进行收集了解。当然,在编纂的过程中也不可过于教条,关于民事诉讼法中比较陈旧过时、不符合当下社会发展规律的条例应及时废止;对于民事诉讼法中不清楚不明确的地方要及时修改,加以完善。2.民法典与民事诉讼的对接。民法典与民事诉讼之间的联系是相辅相成的,他们互相制约又相互关联。当下编纂民法典实际上是为民事诉讼法查缺补漏,希望利用二者之间的联系更好地服务于民事诉讼。因此,编纂者在编写时要注意二者的对接之处,设置合理的接口,使彼此运行连接畅通无阻。3.民法与民事诉讼的统一。民法典与民事诉讼法应是一体化的,它们所表达的观点概念、法律条规也应是一体化的。因此,编纂者在编写时要考虑全局,不可让二者制度、概念等问题出现表述背离。只有达成概念的统一,才能使其理论也达到和谐一体。4.民法典编纂中的布局。为了防止法律混乱、规范法律的编纂,民法典要与民事诉讼法分工明确,各司其职。程序法与实体法并不是独立存在的,民法典中也要涉及规范的程序化,民事诉讼法也有许多实体法的规定,因此编纂的过程中一定要考虑内容的衔接,还要对某些程序性内容标注出解释。

三、民法典中证据法的规范设计

第一,规范相关的证据形式。为了规范民事主体的交易活动、保障交易安全,民法在民事行为上设置一些规则和要求。这使之在诉讼过程中,只接受符合形式要求的证据,而那些未满足规范的证据不能被采用。这方面造成的严重后果已经对法律的公平公正大打折扣。因此在民法典编纂时,对各种民事活动规范的内容要谨慎处理。第二,有关推定和拟制的规范。依据生活经验和法律规定,推定分为事实推定和法律推定[2],它们之间的差别只在于前者是根本,后者是升华。与拟定不同,推定的内容允许反方提出相反证据予以反驳,而拟定是法律的盖章论定。以“视为”作为一些法律条款的标准,拟定是不能推翻和反驳的。在《民法通则》等一些法律条文中,能找到超过10条的拟定条款,这说明法律的某些规范条例还是有待商榷的。因此在编纂民法典时,要区分事实推定和法律推定,更要搞清楚推定和拟制之间的差别。第三,有关证明责任分配的规范。证明责任分配是在调查一个真伪不明的案件中,对责任风险进行分配。大陆法系是基于实体法预先的证明责任分配规责分配败诉风险,即“谁主张,谁举证”。但是该条文在实际操作的过程中出现了许多弊端,不具有实施性。经过最高法院的判定和推理,最终还是保留了“规范说”。实则在我国当下民事立法松散的情况下,法律条文之间缺乏基本的严谨性,“规范说”并不受立法的支持和保护,使很多案件都还处于难以公正审判的阶段。因此,在此次编纂民法典时一定要抓住这个时机,以“规范说”为基础,更为详细地斟酌责任分配规则,使我国的民法更为完善。

四、司法裁判与民事法律关系的影响

其一,物权变动效力。物权变动的原因在我国法律上大体可归纳为两种:一种是以当事人的主观意识表示,另一种不以当事人的主观意识为转移。前者需要向社会公示,而后者因受到继承、国家征收、法律判决等客观因素,因此不需要公示。虽然我国的《物权法》已经对此作了明确的规定,但仍有一些细节值得今天在民法典编纂时进行再次讨论。例如,法院的生效调解书能否产生物权变动的效力?判决生效后,法院的强制执行行为能否产生物权变动的效力?因此,当法院在物权变动中发挥着指导作用时,法律应不应当赋予其物权变动的效力?其二,债权确认效力。拍卖“法律判决书”的事件在当下的社会中屡见不鲜,由于这是一个法律的灰色地带,许多人认为这是违法犯罪行为。而本文讨论认为,拍卖判决书是藐视司法威严,会对司法产生负面影响。但是从本质上讲,法律判决书的拍卖不过是债权的转让。只不过当下的法律并没有明确的程序法对其进行行为规范,如受转让的那一方在交易成功后是否可以申请强制执行?此事件在社会中得到热烈的讨论,甚至争议不下,其根本原因是法律上的不完善,民法在债权确认效力上缺乏足够的研究。因此在编纂民法典时,要尤为注意这些法律上的灰色地带。

五、滥用民事诉权行为的民事法律责任问题

侵权行为的认定和责任在当下许多国家法律中的界定十分模糊,不仅事关民事权利的侵权,也更使法律所保护的权益受到侵害,即滥用民事诉讼权使他人的权益受到损害的行为。诉讼权利应当是有限度的,一些滥用民事诉讼权的人造成“恶意诉讼”“诉讼欺诈”等不良影响,在法律的判决上,这一块还是空白的。因此在民法典的编纂过程中,要重视这些需要加以解决的问题,维护法律所保护的权益。民法典的编纂与民事诉讼法是息息相关的,其编写的角度、内容都要以民事诉讼法为基础。它既要与民事诉讼法构建和谐统一,也要考虑自身的实际情况,不断完善升华,彻底解决社会上遗留的问题,减少法律上的空白和灰色地带。

参考文献

[1]王德新,魏敏.民事主体与民事诉讼当事人的分离与统一[j].河北科技大学学报:社会科学版,2016,16(1):41-45.

[2]王强义.论民事诉讼当事人与民事主体的分离[j].法学家,1988(2):17-23.

[3]袁惠康.论民事主体与民事诉讼主体的关系[d].重庆:西南政法大学,2007.

[4]谭启平.民事主体与民事诉讼主体有限分离论之反思[j].现代法学,2007,29(5):143-152.

[5]张睿.论民事权利能力与当事人能力的分离及其原因[j].商丘师范学院学报,2009,25(1):109-113.