制定权范文10篇-9游会真人第一品牌

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制定权范文篇1

宪法的制定权只能属于人民,而不能属于别的任何机关或个人,这是由宪法的性质和功能所决定的。在近代意义上,宪法一词含义的侧重点不在于它在一国法律体系中是否居于核心的位置,而是强调宪法制定的正当性和宪法功能的合理性。美国革命家托马斯。潘恩在《人权论》一书中一针见血地指出:“宪法是一种先于政府的东西,而政府只是宪法的产物。一国宪法不是政府的决议,而是建立其政府的人民的决议。”宪法具有授予权力并限制权力的双重功能,既是人民的授权委托书,同时又是人权和公民权利的保障书。宪法是实现全体社会成员利益和幸福的总契约。人民通过宪法将国家权力授予国家机关,并要求国家机关依照宪法的规定正确地行使国家权力,努力为人民服务。人民不享有宪法制定权,不通过民主的程序,就不可能制定出反映人民意志,体现广大人民利益的宪法。

如果说宪法制定是人民主权原则的一种体现,那么宪法制定权就是人民主权的一种表现形式。林肯提出的“民有、民治、民享”,是对“人民主权”原则基本精神的一种很好的概括和表达。人民在管理国家事务的过程中,可以通过直接民主的方式来实现自身的利益,也可以通过确立法律规范并在法律规范中确立相应的实现人民利益的制度和机制来间接地实现自身的利益。宪法制定是间接地实现人民利益的一种方式。宪法制定是基于人民民主理论产生的,即只有在人民民主的理论基础之上才有宪法制定活动。宪法制定者只能是人民,宪法制定权也只能属于人民,任何国家机关和个人都无权作为宪法的制定者,也无权享有宪法制定权。宪法制定权不是一种国家权力,是具有法创造效力的始原性权力,它不需要有任何实定法上的依据。在逻辑上应当是先有制宪权,后有宪法,再有基于宪法的规定而产生的国家权力。制宪活动的根本意义在于人民通过这样一种活动将符合人民利益的事项用宪法规范的形式肯定下来,并在宪法中设立相应的国家机关来保障人民的利益。

探究宪法制定权及其性质,有助于人民群众增强权利意识,也有助于国家机关工作人员尤其党政领导干部增强公仆意识。它清楚地告诉我们:人民拥有不受宪法制约的无限权力。宪法规定的公民享有的各项权利不是个人权利的渊源,而是个人权利的结果。政府对人民所负的责任以及政府对个人的尊重是人民服从政府的条件及政府合法性的基础。国家的权力是有限的,人民的权力是无限的。国家的特殊重大事项应交由全民讨论或进行全民公决。任何国家机关、政党或个人都要尊重人民的选择。

中国共产党是靠人民的支持取得政权的。中国共产党成为法定的执政党,这也是人民的选择。但我们不能认为,这就可以一劳永逸。过去选择,今天可能不选择;今天选择,明天可能不选择。选择不应是一次性的,而应是多次不断的,定期性的。什么样的组织和个人可以成为人民利益的代表以及代表的资格不应是自我确定,而应由人民确定。这里有一组发人深思的数字:苏共在有20万党员时夺取了政权,在有200万党员时打败了希特勒,却在有2000万党员时亡了党。要确保我们党的执政地位,使其不被人民抛弃,光把“四项基本原则”写进宪法里是不够的,(笔者认为,四项基本原则是立国之本,无疑是正确的,但把它写在宪法里是否合适是值得探讨的,因为宪法作为法律是调整人们行为的,而不应调整人们的思想)关键是要始终做到“三个代表”,建立民主政治,立党为公,执政为民。“三个代表”的核心是代表广大人民的根本利益,这与宪政精神与目标是完全一致的。贯彻“三个代表”,在宪法领域就是要贯彻“主权在民”、“人民利益高于一切”、“法律面前,人人平等”等原则,在政治领域引入竞争机制。共产党的组织和党员只有使自己永远处于内部和外部的平等竞争中,才能保持本身的青春和活力,不致停滞、倒退和腐败。

二、最高国家权力机关全国人民代表大会不享有宪法制定权

我国宪法规定,中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它在整个国家机构体系中处于核心地位,也是国家最高立法机关。全国人民代表大会制定的法律,通过的决议和决定,一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织以及所有公民都必须严格遵守。那么这是否意味着,全国人民代表大会,作为国家最高权力机关也享有宪法的制定权呢?不是的。因为根据现代宪法原理,也如前面所说,宪法的制定者只能是人民,宪法制定权也只能属于人民,任何国家机关和个人都无权作为宪法的制定者,也无权享有宪法制定权。国家最高权力机关也是国家机关,当然也不能享有宪法制定权。况且我国宪法也从未规定过全国人民代表大会享有宪法制定权,只规定了它有修改宪法的权力。

宪法的修改不同于宪法的制定。建国以来,我国先后共颁布过四部宪法,即1954年宪法,1975年宪法,1978年宪法和现行宪法-1982年宪法。这四部宪法分别由第一届全国人民代表大会第一次会议,第四届全国人民代表大会第一次会议,第五届全国人民代表大会第一次会议,第五届人民代表大会第五次会议通过。这似乎给人们一种印象,很多人得确也就这么认为,国家最高权力机关享有宪法制定权。要不然,四部宪法怎么都由全国人民代表大会通过呢?其实这是一种错觉。稍微深入地分析,我们就可以发现,我国建国以后颁布的四部宪法只有1954年宪法是通过宪法制定的方式产生的,而其他三部宪法应当视为对1954年宪法的修改,只是这些宪法修改活动的幅度比较大而已。那么1954年宪法也是全国人民代表大会通过的,又作如何解释呢?笔者认为,宪法通过并生效前的全国人民代表大会与宪法通过并生效后依据宪法规定产生的作为国家最高权力机关的全国人民代表大会有质的不同。前者不是国家机关,是囿于当时的客观条件,人民不能通过直接民主的方式立宪的情况下,人民通过自己选出的代表间接行使宪法制定权,是不得已的一种选择,制定权仍然属于人民,制定者也是人民,而后者是依据宪法而组建的国家最高权力机关,是依据宪法的规定行使自己的职权。

宪法修改是变更宪法规范的活动,从保证宪法修改不影响宪法制定者的立宪意图来看,宪法修改权与宪法制定权一样应当属于宪法制定者。但是,由于作为宪法制定者的人民通过实行直接民主的方式来修改宪法规范,在实践中往往程序比较复杂、存在诸多不便。所以在宪法制定者制定宪法规范之后,就可以将修改宪法的权力通过宪法规范的规定授予某个特定的国家机关或者是其他特定的修改宪法的主体。得到宪法规范授权的特定主体在宪法规范所授权的范围内,依照宪法规范所确定的修改宪法规范的程序和步骤对宪法规范加以适当变更。这种通过宪法规范的授权而享有修改宪法的权力与宪法制定者所享有的宪法修改权在权力性质上是有所不同的。前者是一种依照宪法规范的规定而产生的宪法修改权,这种宪法修改权是由宪法规范赋予的,它是有限的,必须按照宪法规范所规定的修改宪法的程序和步骤进行,否则就会构成违宪;后者是宪法制定者本身所享有的,它是一种原始性的修改宪法的权力,不受宪法规范规定的约束,也不需要宪法授权。

宪法修改是对不符合宪法制定者利益的宪法规范所作的变更。修改宪法规范既包括变更规范的形式,也包括变更规范的内容。但作为特定的修宪主体对宪法规范的形式和内容的修改应有一个度。也就是说修宪机关通过修改活动做出变更仍然能够保留原有宪法的基本内涵。如果一部宪法制定出来以后,修宪机关可以作任意修改,不受任何制约,那么,这种修宪权就变相等于制宪权。这不仅在理论上是荒谬的,实践中也是非常有害的。一旦宪法制定权受到侵害,宪法制定者的利益就无法得到保障,宪法就不能发挥出它既授权又限权的双重功能,权力就可能出现异化。所以,笔者认为在授予特定机关宪法修改权时,要注意对其进行制约,要明确规定哪些内容能修,哪些内容不可以修,要从制度上保证宪法制定权牢牢地掌握在人民手里。由代表机关代表人民行使权力与由人民直接行使权力不能划等号。人民代表并不是人民本身,政党的利益与人民的利益也不是在任何情况下都是一致的。人民的宪法制定权不应由任何组织来代替行使。社会发展到了今天这样一个时代,我们国家完全应当通过直接民主的方式制定一部新宪法。即使不是重新制定,大面积的修改也应全民公决。强调中国经济、文化落后,人口众多,在宪法?贫ㄈǖ氖迪址绞缴喜蛔龀鲇τ械呐κ谴砦蟮摹r蛭稳ɡ胱杂傻氖迪植⒉恢苯拥赜删梦幕⒄顾剿龆ā?spanlang=en-us>1954年宪法的制定方式与1982年宪法的全面修改方式应视为特定历史条件下的产物,是符合当时实际情况的一种选择,但不能把它们作为制定宪法的样榜。三、人民的宪法制定权应在更高层面上得以实现

宪法由人民制定既是人民主权原则的体现,也是实行宪政的前提和要求。不由人民制定的宪法就不具有正当性。宪法制定权属于人民这一理念已逐渐成为全人类的共识。但由于各国政治、经济和文化背景的不同,人民所享有的宪法制定权的实现程度存在较大差异。总的来讲,凡是实行宪政的国家都做得比较好;凡是没有实行宪政的国家就差一些。不排除有些国家人民的宪法制定权还只是一种纸面上的权利。我们不能把应然权利混同于实然权利。

我们国家自1949年成立特别是十一届三中全会召开以来,在宪政建设方面,已经取得了很大成就。但还不能说今日中国就是实行宪政。因为还没有达到现代宪政应达到的标准和要求。现代宪政的三要素:民主、法治、人权,哪一个我们还不能完全够得上格。就宪法的制定而言,我国人民享有的宪法制定权并没有很充分地表现一种实然权力。通常情况下,各国的立宪和修宪案除由代表人民的权力机关如议会、国民大会、制宪会议审议外,大都还须经过全民、全社会公决。而我国却不是这样。尽管草案也经过全民讨论,但只要在全国人民代表大会上通过即可。而人民代表大会的组成及其代表的产生本身还存在不少问题,全国人大代表是通过间接选举的方式产生的,而他们的命运也并不完全掌握在选举人手中。这样人民的宪法制定权的行使方式不仅不是直接的民主,甚至也够不上是间接的民主,可以说是“间接的间接”。况且,修改与制定的界限也不明确,随意性很大。这样的制宪、修宪方式不能适应我国建立和发展社会主义市场经济和建设法治国家的要求。故而我国宪法制定的方式,程序和内容必须进行改进,确保人民所享有的宪法制定权不折不扣地行使。笔者认为,宪法制定权在我国更高层面上的实现希望于民,关键在党。现在我国经济发展、社会稳定,国际威望不断提高,党的“十六大”又为我们进一步指明了政治体制改革的方向即:建设法治国家和政治文明,保障人权。我们必须抓住这个难得的历史机遇,采取确实有效的措施,把政治体制改革和新宪法的制定结合起来,使人民应该享有的宪法制定权在更高层面上得到实现。

(一)开展宪法新教育,提高公民素质。新中国已经颁布过四部宪法,对于现行宪法也修过多次,至于对宪法的宣传,更是不可胜数。但是,正如邓小平说“什么是社会主义,我们还没有搞清楚”一样,对什么是宪法似乎也不能说绝大多数人已经搞清楚。大部分人对宪法的认识还停留在“根本大法”“总章程”、“工具”这样一个阶段。不了解宪法的真谛,不知道宪法是人民权利的保障书,是人民对国家既授权又限权,既支持又防方卫的“约法”。立宪的成功或失败取决于公民的素质,所以我们必须开展宪法新教育。这种教育不是对过去宪法教育简单地重复,而是内容方式上的创新。着眼点不只是老百姓遵纪守法,即进行“良民教育”,而是对公民进行更重要的权利教育、民主教育。使他们真正弄懂什么是宪法,什么是宪政,什么是民主,什么是法治,什么是人权。让每个公民知道自己有什么权利,如何行使这些权利,以及自己的这些权利受到侵害时如何得到救济。人民是宪政制度的最大受益者,因而也是推动宪政建设的原动力。人民中蕴藏着巨大政治潜能。

严重的问题是教育官员。现在绝大数党政干部并不具有自觉的宪法意识。往往把给老百姓一些本来就应该由他们享有的权利当作是对老百姓的恩赐。对承认和采取措施鼓励和保障人民大众的政治参与和监督不是顾虑重重,就是干脆排斥。他们当中有些人特别是位高权重的人,甚至害怕由于实行宪政而使他们的既得利益受损。因而对实行宪政持抵触态度。对这些人的能量我们不能低估。一定要加强对他们的教育。使他们认清在中国实行民主化是一个不可逆转的趋势,树立正确的权力观,使他们认识到实行宪政从长远看符合我们每个人的利益,从而自觉地推动民主政治的建立和发展。

(二)从现在开始着手研究,通过直接民主方式全面重修宪法或制定一部新宪法,并以此为契机,翻开我国宪政建设的新篇章。现行宪法,即1982年宪法是我国四部宪法中最好的一部。20多年来,通过修正案的方式,对它进行过多次修改,在一定程度上适应了我国经济和社会发展的需要,为我国的现代化建设提供了重要的宪法保障。然而当时制定宪法的背景和现在的情况存在相当大的差异。1982年宪法从总体上看是一部计划经济条件下产生的宪法,在本质上仍然是从属于计划经济体制的,与市场经济体制具有质的相异性。这部宪法已经远远落后于我国经济的现实,仅对其做出小修小补,进行局部手术是根本不够的,惟其全面重修或重新制定才是出路。这次重修或制定要真正发扬民主,将民主贯穿于宪法制定或重修活动的全过程。

从宪法内容到形式都要人民说了算。有关制宪的一些重大问题或疑难问题要提出来,在各种媒体上进行公开讨论。什么问题都可以提,什么观点都可以讲。任何机关和个人不得以任何理由阻止人民对制宪问题的讨论,也不得设置禁区。要坚定地相信人民群众。

宪法草案除了官方搞,民间也可以搞。要取长补短,搞出一个最佳方案,方案出来以后要在媒体上公布,让全民讨论。然后根据大家的意见作进一步修改,最后正式定稿。草案经全国人民代表大会审议通过以后交由全民公决,获得多数票,方能通过、生效。

这个过程固然漫长,但过程本身就有着极不平凡的意义。靠全民的智慧,或许能制定出一部一百年基本不需改变的宪法。通过这样的活动、锻炼我们的人民,教育我们的人民。使人们认识到,人民享有的宪法制定权是真实的。它不再仅仅是宪法制定的讨论参与权,它还包括更重要的决定权。人民是国家真正的主人。同时它也向世人昭示:中国共产党领导人民不仅能实现经济现代化,也能领导人民实现政治民主化。

主要参考文献

一、宪法专业书目

1、许崇德主编:《宪法》中国人民大学出版社,1999年10月版。

2、李云龙著:《人权问题概论》四川人民出版社,1999年版。

3、马起华:《宪法论》,台湾黎明文化事业公司1983年版。

4、张千帆:《西方宪政体系》(上册)中国政法大学出版社,2000年版。

二、论文

1、郭道晖:宪法的社会性与大众化《政治与法律》2003年第2期。

2、李步云:宪政与中国《法理学论丛》第一卷。

制定权范文篇2

信息不对称在现实世界中普遍存在。防止信息不对称的管制对会计行业产生了巨大影响。本文将使用术语“准则制定”来表示不同规则和管制的建立。

一、新问题的提出摘要:准则制定的两种理论

管制的公共利益理论认为,管制是公众对纠正市场失灵的需求所产生的。在这一理论中,准则制定机构或准则制定者被假定为大公无私者,它尽力通过管制使社会福利最大化。因此,准则制定行为被认为是制定成本和信息不对称改善后所带来的社会收益之间的权衡。这一理论所存在的新问题不仅在于准则制定者事实上难以确定恰当的满足公众需求的管制数量,而且在于它忽略了准则制定者的动机。由于社会公众和立法机关监督准则制定机构以公共利益行事的能力是很微弱的,这就形成一种可能摘要:准则制定机构将以自身利益为标准行事,而非按公共利益制定准则。

公共利益理论的局限导致了准则制定的另一种理论——利益集团理论的出现。利益集团理论认为,一种行业是在各种利益集团的存在下运行的,这些利益集团会为准则的不同数量、类型、性质和程度向准则制定机构游说,它们构成准则的需求者。准则制定机构作为准则提供者,它试图在使自身利益最大化的同时,平衡利益集团各方的需求。实际上,利益集团理论认为准则是一种商品,它既有需求也有供给。利益集团理论能较好地解释准则实际制定过程,比公共利益理论能更好地猜测准则的实际运作。但是,利益集团理论在把准则看成是商品、不同的利益集团构成准则的需求者而且它们通过游说展开竞争的同时,却把准则的供给者——准则制定机构简化为一个利益集团,即准则的制定过程是一个供给者——多个需求者的供给垄断模型。而事实上,无论是一国内的准则制定还是国际间的国际准则制定,准则制定者都不是只有一种声音,不同利益集团要么直接构成不同的准则制定机构,要么置身于同一准则制定机构内但却积极谋求准则制定的主发言权。本文的探究将集中于前一种情形,即存在若干不同的准则制定机构,各自代表不同的利益集团,彼此都谋求扩张准则制定权力,由此构成了准则供给中的竞争。

二、准则制定权争夺摘要:准则供给的竞争

准则的制定过程不仅有准则制定机构和作为准则需求者的不同利益集团之间的多次博弈,即准则供需之间的竞争,而且还有不同的准则制定机构之间的多次博弈,即准则供给的竞争。

从制度经济学的视角审阅准则和准则制定,我们可以将准则视为一项主要用来规范和约束企业会计信息加工、提供的制度布置,准则制定(制订新准则或修订已有准则)则可以看成是制度变迁的供给。由此出发,准则制定机构就成为发起制度变迁的“主要行动集团”。从目前各国会计准则制定的实践来看,不难发现事实上参和准则制定的主体只有两种类型摘要:政府机构和民间组织。这两种“主要行动集团”在参和准则制定——提供制度变迁的供给时,各有不同的成本和效益分布。

政府机构制定准则的成本要低于民间组织。政府机构不仅可以轻易地取得准则制定所需要的各种资源,而且可以凭借暴力优势强制推行制定的准则。但是,政府机构本身不能获得所制定准则的现实收益,因为政府机构的“收益”是政绩和良好的社会主流评价。由于准则制定本身不能对政府机构产生足够的利益激励,因此,政府机构自动发起制度变迁、增加准则供给的动力不足,表现在该政府机构权力范围内的准则迟延供给或供给不足。但是,准则制定本质上是一种管制权力,管制权力能直接增加政府机构控制的资源和财富,所以政府机构具有在广度上维护和扩张准则制定权力的冲动,在面临其他政府机构的压力时,会利用准则制定为防线,主动增加准则的供给。

民间组织主要指会计职业组织。从当前各国的实际情况来看,存在多种会计职业组织,如会计学会、注册会计师协会等等。但从历史发展和各国实践来看,通常都是注册会计师协会对准则制定最为关注,从而民间准则制定机构(以下简称民间机构)由注册会计师职业组织主导,并主要代表注册会计师行业的利益。由于准则制定能够降低注册会计师行业的交易费用——既定的准则(会计或审计准则、对上市公司接受审计的要求)不仅能使注册会计师执业效率提高,成本降低,而且可以降低执业风险,并为行业自身提供法律保护。从这一意义上讲,注册会计师职业组织会积极影响民间机构,要求增加准则的供给。而就民间机构自身利益而言,准则制定权力意味着公众的重视、充足的资金、崇高的威望,这使得民间机构也有维护和扩张准则制定权力的冲动。当政府机构试图对会计职业组织进行管制性干预、收回民间机构准则制定权力从而降低甚至取消会计职业组织的增加潜在收入或节约交易费用的来源时,民间机构会增加高质量准则的供给,利用准则制定为防线来保护原有的利益范围不受侵蚀。

正因为不同的“主要行动集团”(准则制定机构)在发起制度变迁(准则制定)时有上述不同的成本和效益分布,所以它们不可避免地会展开针对准则制定权的争夺,以使准则制定能增进本集团利益。而作为准则制定权的具体指向,准则的供给必然是不同准则制定机构之间多次博弈的产物。换言之,不同的准则制定机构围绕准则制定权的争夺就构成了准则供给的竞争。在不同的权力配置方式下,准则制定机构间的博弈以及准则供给的竞争是迥然不同的。

1.准则制定权力的纵向配置摘要:政府机构和民间机构的博弈

在英美法系国家里,准则制定权通常由政府机构转授予民间组织,民间组织组成准则制定机构,享有准则制定的起草、制订和颁布等权力,而政府机构依然保留审查监督或最终否决权。为了应对来自政府机构的压力,保护既有的准则制定权力,民间机构通常会改组机构,使其具有更为广泛的利益代表性;优化制定程序,以增强准则制定的透明度、科学性以及加强和政府机构的沟通;加快准则制定及其相关理论探究。上述努力无疑会增加高质量准则的供给,从而强化全社会对由民间机构制定准则的路径依靠,这对民间机构保有准则制定权十分有利。但和此同时,由于顾忌所制定的准则有可能遭到政府机构的否决和干预,从而严重损害其权威,民间机构准则制定不可避免地会考虑政府机构的立场。而试图在其所代表的各利益集团的利益和政府机构的宏观经济政策之间寻找平衡点的努力,使得准则越发冗长,准则程序的拉长也将延缓准则的供给。

2.准则制定权力的横向配置摘要:不同政府机构之间的博弈

准则制定权力的横向配置是指不同的准则制定机构分享不同领域内的准则制定权,各自拥有该领域内从起草到监督的所有准则制定权力。横向配置主要在大陆法系国家中较为常见,通常的表现形式是不同的政府机构依据立法机关的授权分别享有会计(审计)准则、最低披露要求、上市公司接受审计要求等准则中一种或若干种的制定权。但是,有关的政府机构未经立法程序不得随意变更准则制定权,这就决定了政府机构之间不会出现准则制定权的直接让渡。

由于准则之间存在着密切关联,准则和准则之间必然存在重叠的部分,这部分准则所规范和约束的内容是指向相同的对象。假如缺乏协调,在若干政府机构分享准则制定权的权力配置格局下,不同准则制定机构就必然在此发生冲突,展开准则制定权的争夺,双方都会倾向于增加准则供给,并在各自权力范围内强制推行,从而最大程度地覆盖法定权力空间并以此挤压对方的权力空间。在此基础上,由于政府机构的准则制定是一种管制权力,出于扩张管制权力以此增加控制的资源和财富的动机,不同的准则制定机构都会试图谋求争夺和本权力范围内的最相关或最相似的准则制定权。但由于立法机关对行政权力配置的刚性约束,要争夺其他政府机构的准则制定权不能通过直接和该机构相同种类的准则进行准则供给的竞争,只能通过在本机构权力范围内大量并推行和上述准则类似的“替代”准则来争夺准则制定权。“替代”准则的出现会对法定准则的制定机构产生极大的压力,它必然会加快准则制定,增加高质量准则的供给,以此来有效防御来自其他政府机构的权力扩张。

三、中国的现实摘要:财政部和证监会的微妙关系

依据有关的法律、行政法规,中国的准则制定权目前的布置是摘要:会计制度、会计准则的制定机构是财政部会计司(虽然我国成立了财务会计准则委员会,但该机构实质上是一个顾问咨询机构,并且依然由财政部会计司的技术专家主导);审计准则的制定机构是中国注册会计师协会,而中注协隶属财政部并由后者主管;除此之外,上市公司的审计要求、上市公司应予披露的信息和信息披露应当要遵守的标准的制定权则归属证监会。由此可见,准则制定权主要由财政部和证监会分享。不难发现,中国的准则制定权是一种横向配置的格局,在此背景下,部会之争在所难免。

1.利益动机和知识存量

中国资本市场的长足发展使得准则和证券监管的关系日益密切。无论是财政部制定的会计准则、审计准则还是证监会制定的信息披露准则,其规范和约束的客体都是上市公司或主要和上市公司有关。尽管部、会准则规制的对象所重叠,但由于两机构准则制定的利益动机迥然不同,这成为部、会权力之争的原因之一。财政部准则制定的动机不仅仅在于提高会计信息的相关性和可靠性,更为重要的是,财政部作为国家财政收支和国有资本金基础工作的主管部门在制定准则时,不可避免地隐含了会计信息应符合国家宏观经济管理的要求,准则应该有利于稳定并提高国家财政收入、保障国有资本保值增值的目标期望。而证监会所持的立场则是会计信息应该增加资本市场和上市公司的透明度,为资本市场的稳定和发展服务,准则制定理应规范信息披露行为,保护投资者合法利益。不难发现,两者的利益动机存在差异。

两个准则制定机构不仅利益动机存在差异,而且知识存量也彼此不同。财政部官员和技术专家的知识存量主要属于大陆法系,受有中国特色的会计思想的影响,坚持会计应服务于宏观经济管理的需要,倾向于会计制度和会计准则并重、准则制定应和其他宏观经济政策协调的准则供给模式;证监会的官员和技术专家大部分都有海外(非凡是美、英、香港)留学背景,知识存量主要属于英美法系。他们受英美资本市场股东利益至上的思想影响,强调准则制定应维护股东利益,从而在准则制定和准则国际化的立场上较为激进。

利益动机和知识存量上的差异使得两大准则制定机构对准则和准则制定的理解出现分歧,彼此间协调的难度加大,导致部会间围绕准则制定权非凡是上市公司准则制定权产生了微妙的权力之争。这种权力之争直接体现在准则供给上的竞争。

2.部会间准则供给的竞争

1993年5月,中国证监会成立。6月,证监会了《公开发行股票公司信息披露实施细则(试行)》,开始行使规范上市公司信息披露的准则制定权。在此之前,财政部已于1992年底了基本会计准则,并于1993年制定了10余份分行业统一会计制度。就证监会1993年信息披露实施细则有关定期报告的规定来看,尽管此前《企业会计准则—基本准则》已经专设一章对财务报告做了专门规定,但证监会的准则制定实际上并没有和基本准则内容衔接,基本上是另起炉灶。部、会在准则供给上的竞争初露端倪。

基本准则颁布后,财政部加快了准则制定的步伐,1994年2月起陆续具体准则的征求意见稿,1996年初完成了准则征求意见工作,但财政部基于“会计规则是救火队”的熟悉并没有按原计划在1997年初开始执行已完成征求意见的具体准则。从1992年底基本准则出台到1997年第一项具体准则正式实施,近5年的时间里财政部会计准则的供给出现真空。在此期间内,证监会制定并颁布了《公开发行股票公司信息披露的内容和格式准则》,其中第2号《年度报告内容和格式》以及第3号《中期报告的内容和格式》(财政部的《企业会计准则——中期报告》直到2001年11月才正式,比证监会的准则整整迟了7年)在某种意义上起到了具体准则的替代功能。尽管在这一时期,证监会在上市公司信息披露的准则供给上取得了优势,但是由于证监会的准则制定权局限于信息披露(报告)环节,无法对上市公司会计实务中的确认、计量和记录环节做出有效约束。因此,证监会在查处自1996年起开始泛滥的上市公司利用关联交易虚增利润案件迫切需要相关的准则供给时,只能通过一定渠道和财政部联系,促成财政部制定关联方交易和现金流量表等具体准则以遏止当时的证券市场危机。

尽管1997年起财政部各项具体准则的出台有赖于证监会的支持和配合,但这并不意味着部会间围绕准则制定权的争夺已经平息。鉴于上市公司会计信息失真严重以及造假丑闻频发,证监会开始在信息披露准则的基础上增加了针对上市公司信息编制的准则供给。2000年11月证监会《公开发行证券公司信息披露编报规则》第1号正式,截止目前,证监会《公开发行证券公司信息披露编报规则》累计了16号。准则规范的重心逐渐转向上市公司的信息编制,这意味着证监会开始尝试将准则制定权从报告环节向确认、计量和记录环节扩张。在上市公司信息编制和披露方面,证监会制定的《公开发行证券公司信息披露编报规则》开始在更大范围内替代会计准则。

为了遏止日益严重的会计信息失真,应对来自证监会和证券市场的压力,财政部于2000年12月颁布了符合中国国情的《企业会计制度》,并认为维护会计制度的统一性和严厉性,将有助于提高上市公司及其他公司会计信息质量。和此同时,财政部也在力图主导加入wto后的会计准则和会计服务市场的国际化以维护既有权威,但基于知识存量和由此产生的路径依靠,财政部的思路依然是《企业会计制度》作为会计核算的重要规范,由财政部制定下发,而不是由某个事业单位或民间社会团体制定。值得注重的是,财政部开始逐渐改变“救火队式”的准则供给,无形资产、固定资产和存货等财务报表具体项目准则的相继出台基本上呈现了“未雨绸缪”的趋向。其后,财政部在2002年11月一个月内即了四项具体准则的征求意见稿和《民间非营利组织会计制度》(征求意见稿),财政部的准则供给明显提速。

3.准则供给竞争的后果

部会之间的准则供给竞争增加了对资本市场的准则供给,提高了准则质量,为规范上市公司信息披露、促进证券市场发展提供了相对充足的制度支持。但在另一方面,上市公司同时要接受财政部和证监会的准则约束,即按前者的准则进行确认、计量、记录,而报告环节则遵循后者的准则要求,这无疑增加了上市公司信息加工和披露的成本。更为严重的是,两者的准则缺乏充分协调,轻易留下准则盲区并为上市公司和中介机构舞弊或欺诈所利用。

四、结论和本文局限

在实际的准则制定过程中,准则制定机构经常都不是唯一的。不同的准则制定机构是以自身利益为标准行事的,各自代表不同的利益集团,有不同的成本和效益分布。笔者认为,不同的准则制定机构出于自身利益会倾向于扩张自己的准则制定权,并围绕准则制定权展开争夺。在不同的准则制定权的配置格局下,权力之争会对准则的供给产生直接影响。基于中国的现实,笔者发现中国的准则制定权基本上是横向配置的格局,两大准则制定机构——财政部和证监会围绕准则制定权展开了微妙的权力之争,这种竞争给资本市场和上市公司的影响是辩证的。

不可避免地,本次探究存在一些局限,同时它们也是今后进一步深入探究的方向。(1)只探索了在不同准则制定机构之间的权力之争,没有涉及在同一准则制定机构内,不同利益集团之间针对主发言权的争夺(比如fasb在主导iasb改革中的角色和功能);(2)采用纯规范探究方式分析了准则制定权争夺和准则供给竞争的关系,没有结合基于数学模型演绎的分析性探究来增强结论的科学性;(3)在描述中国准则制定情况时,简单地将中国注册会计师协会归人财政部,而没有将中注协和财政部在准则制定过程中的博弈纳入本次探究范围内。

[参考文献

[1williamr.scott.财务会计理论[m.北京摘要:机械工业出版社,2000.

[2王跃堂。经济后果学说对会计准则制定理论的影响[j.财经探究,2000,(8)。

[3谢德仁。国企会计规则制定权合约布置变迁中的两个新问题[j.财经科学,2000,(6)。

[4周龙,乔引华,韦佳。中美证监会的会计角色比较[j.当代经济科学,2001,(7)。

[5陆正飞,汤立斌,卢英武。我国证券市场信息披露存在的主要新问题及原因分析[j.财经论丛,2002,(1)。

[6刘峰。会计准则变迁[m.北京摘要:中国财政经济出版社,2000.

keywords摘要:rightofconstitutingstandards;interestgroups;supplyofstandards;contests

abstract摘要:theacademicstudyofstandardsisalwaysfocusedontheprocessofconstituting

standardsandtheeconomiceffectsofthestandards,whichisgenerallybasedon

thepresumptionthatthereisonlyonestandards‘constituterandnocontestsintheconstitutingright.

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制定权范文篇3

会计准则制定权属于政府,这是由会计准则作为市场竞争的重要规则具有经济后果、涉及有关各阶层利益调整的性质所决定的。维护市场的有序、有效竞争,充当市场竞争的裁判和警察是现代政府的重要职能。因而,政府当然有权也应当制定市场竞争规则。因此,会计准则制定权应当属于政府。但是,应当归政府的哪一个部门呢?具体来说,是归财政部门还是证券监管部门呢?这个问题的解决在理论上取决于人们对会计目标与作用的认识。传统上,我国会计是基于受托经济责任关系产生的。会计目标是为了明确受托责任,维护受托责任关系的有效性。会计作用主要是保证国有资产的安全完整和保值增值,保证国家财经法规的贯彻执行,保证国家税费的及时、足额课征。国家财政部门是会计信息的主要使用者和受益者,因而,会计工作主要是国家财政工作的基础,会计工作和会计人员的管理权归财政部门,会计准则制定和权属于会计工作管理权的重要组成部分,自然而然地这种权力就属于政府财政部门。

但是,随着我国市场经济的发展、资本市场的发达、上市公司的增加、国有企业的减少、商业银行的公司化、资本投资的公众化,会计目标和作用将逐步发生变化,会计将更多地服务于企业投融资活动,会计目标将更加倾向于决策有用观,参与投资和融资的组织和个人也将成为我国会计信息的重要使用者。但是,我国仍将是一个公有制为主体的国家,国有经济是国民经济的主体,保证国有资产保值、增值,保证国家财经法规的贯彻执行,保证国家税费及时、足额课征仍是我国会计的重要职能。同时,非上市公司在未来相当长的时间里仍将是我国企业的多数,保证各类企业会计工作有一个正常、有效的秩序,保证所有会计人员都有合格的品德和业务素质仍将是一项重要的行政管理目标。因此,今后我国会计将不仅是国家财政的基础,而且是市场运行特别是资本市场运行的基础。证监会作为证券市场的主要监管者应当与财政部共享会计准则制定权,在一个相当长的时期里准则制定可以财政部门为主,证监会派人参加,待我国资本市场扩大到一定程度后,再逐步过渡到以证监会为主、财政部为辅的体制上去。

二、由谁具体行使会计准则制定权:政府还是民间组织

政府的权力可以由政府自己行使,也可以由政府授权其他组织行使,政府只保留必要的监管权,如政府委托国有企业经营管理国有资产,政府只保留重大决策权和经济监督权,就是政府授权管理的典型例子。虽然会计准则属于市场竞争的重要规则,但市场竞争规则又有法律法规、行政规章和公允惯例等多种性质。如果认为会计准则是法律法规,则应由政府亲自制定。因为法律法规是由国家和政府制定并强制执行的,以权利义务的双向规定为调整机制,调整人们行为关系的规范。由于会计准则并不规定权利义务,因而,不属于法律法规的范畴。如果认为会计准则是行政规章(目前我国财政部所持有的就是这种观点),则仍应由政府亲自制定。因为,行政规章是有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范性文件的总称。由于会计准则不仅事关政府对会计工作和会计人员的行政管理,而且由于会计准则具有经济后果性,因而它还事关政府、企业及其他各方的利益调整,所以在分权制民主政体国家中,它不应由政府单方面说了算,即不应完全作为行政规章由政府单方面制定。如果认为会计准则是公允惯例,则应由民间组织制定。公允惯例是为了均衡有关各方的利益,有关各方所共同认可和自觉遵守的由独立组织所制定和颁布的公允做法。在集权制民主政体的国家中,由于会计准则往往是由行政部门如财政部门、证券监管部门等强制要求执行的,并非企业完全自觉遵守执行的,所以,会计准则也不完全属于公允惯例。因此,在我国目前体制下,会计准则的性质是难以确定的,会计准则的制定和颁布权应由谁行使,也难以从准则的性质推导出来。企业会计准则的制定和颁布权是政府亲自行使还是委托其他组织行使,主要取决于用哪种方式行使这些权力的效率更高。行使企业会计准则的制定和权的效率主要取决下列因素:

1.国家政体:分权还是集权。我国是中国共产党领导下的人民民主专政政体,其实质仍属集权政体。实践已经证明,这种政体是适合我国国情的、成功的和有效的,是我们应当坚持的。由于在集权政体下,民间组织缺少权威和经费保障,政府各部门之间的关系可以通过更高级别的行政机关或人员进行有效干预和协调,尽管这种干预和协调有时不一定很合理,但往往有较高的效率。在集权政体下,政府一般比民间组织办事效率更高,会计准则由政府制定会更为有效。

2.政府规模:小政府还是大政府。小政府就应当尽量少管事,能委托民间组织做的都尽量委托民间组织去做,能通过司法程序管制的就尽量通过司法程序管制,各项惯例型市场经济规则的制定,包括会计准则的制定、会计人员资格能力的认定都委托给民间组织进行。但我国实行的是大政府,能政府管的事就尽量由政府来管,甚至一些不应由政府管的事也由政府管了。行政权力很大,司法权力较小,民间协调权力更小,只能作为行政权力的补充。像会计准则制定和颁布这样既可由政府也可由民间组织行使的权力,显然应当由大政府来行使。

3.经费来源:公司还是政府。如果企业强烈意识到会计准则的经济后果,愿意支付经费进行博弈,会计准则制定经费可直接来自使用准则的企业资助,则会计准则制定就应当由民间独立组织进行。但我国企业目前对会计准则的经济后果普遍不敏感,参与会计准则制定博弈的意识普遍不强,要求资助和影响会计准则制定的企业还不多,会计准则的制定经费还只能由财政负担。因此由政府制定准则,经费才能更有保证。

制定权范文篇4

关键词:宪法制定权,宪法修改权,人民,权利

宪法的制定权和修改权与宪法制定活动密切相关。它不仅关系到宪法制定的正当性而且也关系到宪法功能的合理性。学术界对此虽有研究,但很不深入;实践中绝大多数人对此缺乏应有的认识,其巨大的理论意义和实践意义被忽视。故笔者认为,对此问题进行较为深入的研究有非常之必要。下面是笔者对此问题的几点思考,现提出来与学界同仁交流。

一、宪法制定权不是一种国家权力其归属只能属于人民

宪法的制定权只能属于人民,而不能属于别的任何机关或个人,这是由宪法的性质和功能所决定的。宪法一词含义的侧重点不在于它在一国法律体系中是否居于核心的位置,而是强调宪法制定的正当性和宪法功能的合理性。美国革命家托马斯。潘恩在《人权论》一书中一针见血地指出:“宪法是一种先于政府的东西,而政府只是宪法的产物。一国宪法不是政府的决议,而是建立其政府的人民的决议。”宪法具有授予权力并限制权力的双重功能,既是人民的授权委托书,同时又是人权和公民权利的保障书。宪法是实现全体社会成员利益和幸福的总契约。人民通过宪法将国家权力授予国家机关,并要求国家机关依照宪法的规定正确地行使国家权力,努力为人民服务。人民不享有宪法制定权,不通过民主的程序,就不可能制定出反映人民意志,体现广大人民利益的宪法。

如果说宪法制定是人民主权原则的一种体现,那么宪法制定权就是人民主权的一种表现形式。林肯提出的“民有、民治、民享”,是对“人民主权”原则基本精神的一种很好的概括和表达。人民在管理国家事务的过程中,可以通过直接民主的方式来实现自身的利益,也可以通过确立法律规范并在法律规范中确立相应的实现人民利益的制度和机制来间接地实现自身的利益。宪法制定是间接地实现人民利益的一种方式。宪法制定是基于人民民主理论产生的,即只有在人民民主的理论基础之上才有宪法制定活动。宪法制定者只能是人民,宪法制定权也只能属于人民,任何国家机关和个人都无权作为宪法的制定者,也无权享有宪法制定权。宪法制定权不是一种国家权力,是具有法创造效力的始原性权力,它不需要有任何实定法上的依据。在逻辑上应当是先有制宪权,后有宪法,再有基于宪法的规定而产生的国家权力。制宪活动的根本意义在于人民通过这样一种活动将符合人民利益的事项用宪法规范的形式肯定下来,并在宪法中设立相应的国家机关来保障人民的利益。

二、国家最高权力机关享有的是宪法修改权而不是宪法制定权

我国宪法规定,中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它在整个国家机构体系中处于核心地位,也是国家最高立法机关。全国人民代表大会制定的法律,通过的决议和决定,一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织以及所有公民都必须严格遵守。那么这是否意味着,全国人民代表大会,作为国家最高权力机关也享有宪法的制定权呢?不是的。因为根据现代宪法原理,也如前面所说,宪法的制定者只能是人民,宪法制定权也只能属于人民,任何国家机关和个人都无权作为宪法的制定者,也无权享有宪法制定权。国家最高权力机关也是国家机关,当然也不能享有宪法制定权。况且我国宪法也从未规定过全国人民代表大会享有宪法制定权,只规定了它有修改宪法的权力。

宪法的修改不同于宪法的制定。建国以来,我国先后共颁布过四部宪法,即1954年宪法,1975年宪法,1978年宪法和现行宪法-1982年宪法。这四部宪法分别由第一届全国人民代表大会第一次会议,第四届全国人民代表大会第一次会议,第五届全国人民代表大会第一次会议,第五届人民代表大会第五次会议通过。这似乎给人们一种印象,很多人得确也就这么认为,国家最高权力机关享有宪法制定权。要不然,四部宪法怎么都由全国人民代表大会通过呢?其实这是一种错觉。稍微深入地分析,我们就可以发现,我国建国以后颁布的四部宪法只有1954年宪法是通过宪法制定的方式产生的,而其他三部宪法应当视为对1954年宪法的修改,只是这些宪法修改活动的幅度比较大而已。那么1954年宪法也是全国人民代表大会通过的,又作如何解释呢?笔者认为,宪法通过并生效前的全国人民代表大会与宪法通过并生效后依据宪法规定产生的作为国家最高权力机关的全国人民代表大会有质的不同。前者不是国家机关,是囿于当时的客观条件,人民不能通过直接民主的方式立宪的情况下,人民通过自己选出的代表间接行使宪法制定权,是不得已的一种选择,制定权仍然属于人民,制定者也是人民,而后者是依据宪法而组建的国家最高权力机关,是依据宪法的规定行使自己的职权。

宪法修改是变更宪法规范的活动,从保证宪法修改不影响宪法制定者的立宪意图来看,宪法修改权与宪法制定权一样应当属于宪法制定者。但是,由于作为宪法制定者的人民通过实行直接民主的方式来修改宪法规范,在实践中往往程序比较复杂、存在诸多不便。所以在宪法制定者制定宪法规范之后,就可以将修改宪法的权力通过宪法规范的规定授予某个特定的国家机关或者是其他特定的修改宪法的主体。

宪法修改是对不符合宪法制定者利益的宪法规范所作的变更。修改宪法规范既包括变更规范的形式,也包括变更规范的内容。但作为特定的修宪主体对宪法规范的形式和内容的修改应有一个度。也就是说修宪机关通过修改活动做出变更仍然能够保留原有宪法的基本内涵。如果一部宪法制定出来以后,修宪机关可以作任意修改,不受任何制约,那么,这种修宪权就变相等于制宪权。这不仅在理论上是荒谬的,实践中也是非常有害的。一旦宪法制定权受到侵害,宪法制定者的利益就无法得到保障,宪法就不能发挥出它既授权又限权的双重功能,权力就可能出现异化。所以,笔者认为在授予特定机关宪法修改权时,要注意对其进行制约,要明确规定哪些内容能修,哪些内容不可以修,要从制度上保证宪法制定权牢牢地掌握在人民手里。由代表机关代表人民行使权力与由人民直接行使权力不能划等号。人民代表并不是人民本身,政党的利益与人民的利益也不是在任何情况下都是一致的。人民的宪法制定权不应由任何组织来代替行使。社会发展到了今天这样一个时代,我们国家完全应当通过直接民主的方式制定一部新宪法。

三、人民的宪法制定权应在更高层面上得以实现

宪法由人民制定既是人民主权原则的体现,也是实行宪政的前提和要求。不由人民制定的宪法就不具有正当性。宪法制定权属于人民这一理念已逐渐成为全人类的共识。但由于各国政治、经济和文化背景的不同,人民所享有的宪法制定权的实现程度存在较大差异。总的来讲,凡是实行宪政的国家都做得比较好;凡是没有实行宪政的国家就差一些。不排除有些国家人民的宪法制定权还只是一种纸面上的权利。我们不能把应然权利混同于实然权利。

我们国家自1949年成立特别是十一届三中全会召开以来,在宪政建设方面,已经取得了很大成

就。但还不能说今日中国就是实行宪政。因为还没有达到现代宪政应达到的标准和要求。现代宪政的三要素:民主、法治、人权,哪一个我们还不能完全够得上格。就宪法的制定而言,我国人民享有的宪法制定权并没有很充分地表现一种实然权力。通常情况下,各国的立宪和修宪案除由代表人民的权力机关如议会、国民大会、制宪会议审议外,大都还须经过全民、全社会公决。而我国却不是这样。尽管草案也经过全民讨论,但只要在全国人民代表大会上通过即可。而人民代表大会的组成及其代表的产生本身还存在不少问题,全国人大代表是通过间接选举的方式产生的,而他们的命运也并不完全掌握在选举人手中。这样人民的宪法制定权的行使方式不仅不是直接的民主,甚至也够不上是间接的民主,可以说是“间接的间接”。况且,修改与制定的界限也不明确,随意性很大。这样的制宪、修宪方式不能适应我国建立和发展社会主义市场经济和建设法治国家的要求。故而我国宪法制定的方式,程序和内容必须进行改进,确保人民所享有的宪法制定权不折不扣地行使。笔者认为,宪法制定权在我国更高层面上的实现希望于民,关键在党。现在我国经济发展、社会稳定,国际威望不断提高,党的“十六大”又为我们进一步指明了政治体制改革的方向即:建设法治国家和政治文明,保障人权。我们必须抓住这个难得的历史机遇,采取确实有效的措施,把政治体制改革和新宪法的制定结合起来,使人民应该享有的宪法制定权在更高层面上得到实现。

现行宪法,即1982年宪法是我国四部宪法中最好的一部。20多年来,全国人大通过修正案的方式,先后三次对它的部分内容进行了修改,在一定程度上适应了我国经济和社会发展的需要,为我国的现代化建设提供了重要的宪法保障。2003年12月12日中共中央向全国人民代表大会常务委员会又提出了14条修宪建议。建议写入宪法的新内容有:“三个代表”、私有财产不受侵犯、国家尊重和保障人权、国家征地须给予补偿、鼓励非公有制经济、国家建立社会保障制度、国歌等。全国人民代表大会常务委员会将根据中共中央的修宪建议,依照法定程序提出宪法修正案议案,提请第十界全国人民代表大会第二次会议审议。这次修宪,对于进一步完善我国的社会主义市场经济体制,全面建设小康社会无疑具有深远的意义。

然而,笔者也同时认为,1982年宪法从总体上看是一部计划经济条件下产生的宪法,在本质上仍然是从属于计划经济体制的,与市场经济体制具有质的相异性。这部宪法已经远远落后于我国经济的现实,仅对其做出小修小补,进行局部手术是不够的,惟其全面重修或重新制定才是出路。为此我建议:从现在开始着手研究,创造条件,通过直接民主方式全面重修宪法或制定一部新宪法,并以此为契机,翻开我国宪政建设的新篇章。

主要参考文献

一、宪法专业书目

1、许崇德主编:《宪法》中国人民大学出版社,1999年10月版。

2、李云龙著:《人权问题概论》四川人民出版社,1999年版。

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二、论文

1、郭道晖:宪法的社会性与大众化《政治与法律》2003年第2期。

2、李步云:宪政与中国《法理学论丛》第一卷。

制定权范文篇5

关键词:宪法,制定权,人民,权力

宪法制定权与宪法制定活动密切相关。它不仅关系到宪法制定的正当性而且也关系到宪法功能的合理性。学术界对此虽有研究,但很不深入;实践中绝大多数人对此缺乏应有的认识,其巨大的理论意义和实践意义被忽视。故笔者认为,对宪法制定权问题尤其是对我国的宪法制定权问题作较为深入的研究有非常之必要。下面是笔者对此问题的几点思考,现提出来与学界同仁交流。

一、宪法制定权不是一种国家权力其归属只能属于人民

宪法的制定权只能属于人民,而不能属于别的任何机关或个人,这是由宪法的性质和功能所决定的。在近代意义上,宪法一词含义的侧重点不在于它在一国法律体系中是否居于核心的位置,而是强调宪法制定的正当性和宪法功能的合理性。美国革命家托马斯。潘恩在《人权论》一书中一针见血地指出:“宪法是一种先于政府的东西,而政府只是宪法的产物。一国宪法不是政府的决议,而是建立其政府的人民的决议。”宪法具有授予权力并限制权力的双重功能,既是人民的授权委托书,同时又是人权和公民权利的保障书。宪法是实现全体社会成员利益和幸福的总契约。人民通过宪法将国家权力授予国家机关,并要求国家机关依照宪法的规定正确地行使国家权力,努力为人民服务。人民不享有宪法制定权,不通过民主的程序,就不可能制定出反映人民意志,体现广大人民利益的宪法。

如果说宪法制定是人民主权原则的一种体现,那么宪法制定权就是人民主权的一种表现形式。林肯提出的“民有、民治、民享”,是对“人民主权”原则基本精神的一种很好的概括和表达。人民在管理国家事务的过程中,可以通过直接民主的方式来实现自身的利益,也可以通过确立法律规范并在法律规范中确立相应的实现人民利益的制度和机制来间接地实现自身的利益。宪法制定是间接地实现人民利益的一种方式。宪法制定是基于人民民主理论产生的,即只有在人民民主的理论基础之上才有宪法制定活动。宪法制定者只能是人民,宪法制定权也只能属于人民,任何国家机关和个人都无权作为宪法的制定者,也无权享有宪法制定权。宪法制定权不是一种国家权力,是具有法创造效力的始原性权力,它不需要有任何实定法上的依据。在逻辑上应当是先有制宪权,后有宪法,再有基于宪法的规定而产生的国家权力。制宪活动的根本意义在于人民通过这样一种活动将符合人民利益的事项用宪法规范的形式肯定下来,并在宪法中设立相应的国家机关来保障人民的利益。

探究宪法制定权及其性质,有助于人民群众增强权利意识,也有助于国家机关工作人员尤其党政领导干部增强公仆意识。它清楚地告诉我们:人民拥有不受宪法制约的无限权力。宪法规定的公民享有的各项权利不是个人权利的渊源,而是个人权利的结果。政府对人民所负的责任以及政府对个人的尊重是人民服从政府的条件及政府合法性的基础。国家的权力是有限的,人民的权力是无限的。国家的特殊重大事项应交由全民讨论或进行全民公决。任何国家机关、政党或个人都要尊重人民的选择。

中国共产党是靠人民的支持取得政权的。中国共产党成为法定的执政党,这也是人民的选择。但我们不能认为,这就可以一劳永逸。过去选择,今天可能不选择;今天选择,明天可能不选择。选择不应是一次性的,而应是多次不断的,定期性的。什么样的组织和个人可以成为人民利益的代表以及代表的资格不应是自我确定,而应由人民确定。这里有一组发人深思的数字:苏共在有20万党员时夺取了政权,在有200万党员时打败了希特勒,却在有2000万党员时亡了党。要确保我们党的执政地位,使其不被人民抛弃,光把“四项基本原则”写进宪法里是不够的,(笔者认为,四项基本原则是立国之本,无疑是正确的,但把它写在宪法里是否合适是值得探讨的,因为宪法作为法律是调整人们行为的,而不应调整人们的思想)关键是要始终做到“三个代表”,建立民主政治,立党为公,执政为民。“三个代表”的核心是代表广大人民的根本利益,这与宪政精神与目标是完全一致的。贯彻“三个代表”,在宪法领域就是要贯彻“主权在民”、“人民利益高于一切”、“法律面前,人人平等”等原则,在政治领域引入竞争机制。共产党的组织和党员只有使自己永远处于内部和外部的平等竞争中,才能保持本身的青春和活力,不致停滞、倒退和腐败。

二、最高国家权力机关全国人民代表大会不享有宪法制定权

我国宪法规定,中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它在整个国家机构体系中处于核心地位,也是国家最高立法机关。全国人民代表大会制定的法律,通过的决议和决定,一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织以及所有公民都必须严格遵守。那么这是否意味着,全国人民代表大会,作为国家最高权力机关也享有宪法的制定权呢?不是的。因为根据现代宪法原理,也如前面所说,宪法的制定者只能是人民,宪法制定权也只能属于人民,任何国家机关和个人都无权作为宪法的制定者,也无权享有宪法制定权。国家最高权力机关也是国家机关,当然也不能享有宪法制定权。况且我国宪法也从未规定过全国人民代表大会享有宪法制定权,只规定了它有修改宪法的权力。

宪法的修改不同于宪法的制定。建国以来,我国先后共颁布过四部宪法,即1954年宪法,1975年宪法,1978年宪法和现行宪法-1982年宪法。这四部宪法分别由第一届全国人民代表大会第一次会议,第四届全国人民代表大会第一次会议,第五届全国人民代表大会第一次会议,第五届人民代表大会第五次会议通过。这似乎给人们一种印象,很多人得确也就这么认为,国家最高权力机关享有宪法制定权。要不然,四部宪法怎么都由全国人民代表大会通过呢?其实这是一种错觉。稍微深入地分析,我们就可以发现,我国建国以后颁布的四部宪法只有1954年宪法是通过宪法制定的方式产生的,而其他三部宪法应当视为对1954年宪法的修改,只是这些宪法修改活动的幅度比较大而已。那么1954年宪法也是全国人民代表大会通过的,又作如何解释呢?笔者认为,宪法通过并生效前的全国人民代表大会与宪法通过并生效后依据宪法规定产生的作为国家最高权力机关的全国人民代表大会有质的不同。前者不是国家机关,是囿于当时的客观条件,人民不能通过直接民主的方式立宪的情况下,人民通过自己选出的代表间接行使宪法制定权,是不得已的一种选择,制定权仍然属于人民,制定者也是人民,而后者是依据宪法而组建的国家最高权力机关,是依据宪法的规定行使自己的职权。

宪法修改是变更宪法规范的活动,从保证宪法修改不影响宪法制定者的立宪意图来看,宪法修改权与宪法制定权一样应当属于宪法制定者。但是,由于作为宪法制定者的人民通过实行直接民主的方式来修改宪法规范,在实践中往往程序比较复杂、存在诸多不便。所以在宪法制定者制定宪法规范之后,就可以将修改宪法的权力通过宪法规范的规定授予某个特定的国家机关或者是其他特定的修改宪法的主体。得到宪法规范授权的特定主体在宪法规范所授权的范围内,依照宪法规范所确定的修改宪法规范的程序和步骤对宪法规范加以适当变更。这种通过宪法规范的授权而享有修改宪法的权力与宪法制定者所享有的宪法修改权在权力性质上是有所不同的。前者是一种依照宪法规范的规定而产生的宪法修改权,这种宪法修改权是由宪法规范赋予的,它是有限的,必须按照宪法规范所规定的修改宪法的程序和步骤进行,否则就会构成违宪;后者是宪法制定者本身所享有的,它是一种原始性的修改宪法的权力,不受宪法规范规定的约束,也不需要宪法授权。

宪法修改是对不符合宪法制定者利益的宪法规范所作的变更。修改宪法规范既包括变更规范的形式,也包括变更规范的内容。但作为特定的修宪主体对宪法规范的形式和内容的修改应有一个度。也就是说修宪机关通过修改活动做出变更仍然能够保留原有宪法的基本内涵。如果一部宪法制定出来以后,修宪机关可以作任意修改,不受任何制约,那么,这种修宪权就变相等于制宪权。这不仅在理论上是荒谬的,实践中也是非常有害的。一旦宪法制定权受到侵害,宪法制定者的利益就无法得到保障,宪法就不能发挥出它既授权又限权的双重功能,权力就可能出现异化。所以,笔者认为在授予特定机关宪法修改权时,要注意对其进行制约,要明确规定哪些内容能修,哪些内容不可以修,要从制度上保证宪法制定权牢牢地掌握在人民手里。由代表机关代表人民行使权力与由人民直接行使权力不能划等号。人民代表并不是人民本身,政党的利益与人民的利益也不是在任何情况下都是一致的。人民的宪法制定权不应由任何组织来代替行使。社会发展到了今天这样一个时代,我们国家完全应当通过直接民主的方式制定一部新宪法。即使不是重新制定,大面积的修改也应全民公决。强调中国经济、文化落后,人口众多,在宪法?贫ㄈǖ氖迪址绞缴喜蛔龀鲇τ械呐κ谴砦蟮摹r蛭稳ɡ胱杂傻氖迪植⒉恢苯拥赜删梦幕⒄顾剿龆ā?spanlang=en-us>1954年宪法的制定方式与1982年宪法的全面修改方式应视为特定历史条件下的产物,是符合当时实际情况的一种选择,但不能把它们作为制定宪法的样榜。

三、人民的宪法制定权应在更高层面上得以实现

宪法由人民制定既是人民主权原则的体现,也是实行宪政的前提和要求。不由人民制定的宪法就不具有正当性。宪法制定权属于人民这一理念已逐渐成为全人类的共识。但由于各国政治、经济和文化背景的不同,人民所享有的宪法制定权的实现程度存在较大差异。总的来讲,凡是实行宪政的国家都做得比较好;凡是没有实行宪政的国家就差一些。不排除有些国家人民的宪法制定权还只是一种纸面上的权利。我们不能把应然权利混同于实然权利。

我们国家自1949年成立特别是十一届三中全会召开以来,在宪政建设方面,已经取得了很大成就。但还不能说今日中国就是实行宪政。因为还没有达到现代宪政应达到的标准和要求。现代宪政的三要素:民主、法治、人权,哪一个我们还不能完全够得上格。就宪法的制定而言,我国人民享有的宪法制定权并没有很充分地表现一种实然权力。通常情况下,各国的立宪和修宪案除由代表人民的权力机关如议会、国民大会、制宪会议审议外,大都还须经过全民、全社会公决。而我国却不是这样。尽管草案也经过全民讨论,但只要在全国人民代表大会上通过即可。而人民代表大会的组成及其代表的产生本身还存在不少问题,全国人大代表是通过间接选举的方式产生的,而他们的命运也并不完全掌握在选举人手中。这样人民的宪法制定权的行使方式不仅不是直接的民主,甚至也够不上是间接的民主,可以说是“间接的间接”。况且,修改与制定的界限也不明确,随意性很大。这样的制宪、修宪方式不能适应我国建立和发展社会主义市场经济和建设法治国家的要求。故而我国宪法制定的方式,程序和内容必须进行改进,确保人民所享有的宪法制定权不折不扣地行使。笔者认为,宪法制定权在我国更高层面上的实现希望于民,关键在党。现在我国经济发展、社会稳定,国际威望不断提高,党的“十六大”又为我们进一步指明了政治体制改革的方向即:建设法治国家和政治文明,保障人权。我们必须抓住这个难得的历史机遇,采取确实有效的措施,把政治体制改革和新宪法的制定结合起来,使人民应该享有的宪法制定权在更高层面上得到实现。

(一)开展宪法新教育,提高公民素质。新中国已经颁布过四部宪法,对于现行宪法也修过多次,至于对宪法的宣传,更是不可胜数。但是,正如邓小平说“什么是社会主义,我们还没有搞清楚”一样,对什么是宪法似乎也不能说绝大多数人已经搞清楚。大部分人对宪法的认识还停留在“根本大法”“总章程”、“工具”这样一个阶段。不了解宪法的真谛,不知道宪法是人民权利的保障书,是人民对国家既授权又限权,既支持又防方卫的“约法”。立宪的成功或失败取决于公民的素质,所以我们必须开展宪法新教育。这种教育不是对过去宪法教育简单地重复,而是内容方式上的创新。着眼点不只是老百姓遵纪守法,即进行“良民教育”,而是对公民进行更重要的权利教育、民主教育。使他们真正弄懂什么是宪法,什么是宪政,什么是民主,什么是法治,什么是人权。让每个公民知道自己有什么权利,如何行使这些权利,以及自己的这些权利受到侵害时如何得到救济。人民是宪政制度的最大受益者,因而也是推动宪政建设的原动力。人民中蕴藏着巨大政治潜能。

严重的问题是教育官员。现在绝大数党政干部并不具有自觉的宪法意识。往往把给老百姓一些本来就应该由他们享有的权利当作是对老百姓的恩赐。对承认和采取措施鼓励和保障人民大众的政治参与和监督不是顾虑重重,就是干脆排斥。他们当中有些人特别是位高权重的人,甚至害怕由于实行宪政而使他们的既得利益受损。因而对实行宪政持抵触态度。对这些人的能量我们不能低估。一定要加强对他们的教育。使他们认清在中国实行民主化是一个不可逆转的趋势,树立正确的权力观,使他们认识到实行宪政从长远看符合我们每个人的利益,从而自觉地推动民主政治的建立和发展。

(二)从现在开始着手研究,通过直接民主方式全面重修宪法或制定一部新宪法,并以此为契机,翻开我国宪政建设的新篇章。现行宪法,即1982年宪法是我国四部宪法中最好的一部。20多年来,通过修正案的方式,对它进行过多次修改,在一定程度上适应了我国经济和社会发展的需要,为我国的现代化建设提供了重要的宪法保障。然而当时制定宪法的背景和现在的情况存在相当大的差异。1982年宪法从总体上看是一部计划经济条件下产生的宪法,在本质上仍然是从属于计划经济体制的,与市场经济体制具有质的相异性。这部宪法已经远远落后于我国经济的现实,仅对其做出小修小补,进行局部手术是根本不够的,惟其全面重修或重新制定才是出路。这次重修或制定要真正发扬民主,将民主贯穿于宪法制定或重修活动的全过程。

从宪法内容到形式都要人民说了算。有关制宪的一些重大问题或疑难问题要提出来,在各种媒体上进行公开讨论。什么问题都可以提,什么观点都可以讲。任何机关和个人不得以任何理由阻止人民对制宪问题的讨论,也不得设置禁区。要坚定地相信人民群众。

宪法草案除了官方搞,民间也可以搞。要取长补短,搞出一个最佳方案,方案出来以后要在媒体上公布,让全民讨论。然后根据大家的意见作进一步修改,最后正式定稿。草案经全国人民代表大会审议通过以后交由全民公决,获得多数票,方能通过、生效。

这个过程固然漫长,但过程本身就有着极不平凡的意义。靠全民的智慧,或许能制定出一部一百年基本不需改变的宪法。通过这样的活动、锻炼我们的人民,教育我们的人民。使人们认识到,人民享有的宪法制定权是真实的。它不再仅仅是宪法制定的讨论参与权,它还包括更重要的决定权。人民是国家真正的主人。同时它也向世人昭示:中国共产党领导人民不仅能实现经济现代化,也能领导人民实现政治民主化。

主要参考文献

一、宪法专业书目

1、许崇德主编:《宪法》中国人民大学出版社,1999年10月版。

2、李云龙著:《人权问题概论》四川人民出版社,1999年版。

3、马起华:《宪法论》,台湾黎明文化事业公司1983年版。

4、张千帆:《西方宪政体系》(上册)中国政法大学出版社,2000年版。

二、论文

1、郭道晖:宪法的社会性与大众化《政治与法律》2003年第2期。

2、李步云:宪政与中国《法理学论丛》第一卷。

制定权范文篇6

关键词:行政规范性文件,制定权,基本原则,配置

行政规范性文件制定权可以概括为国家行政机关为实施和执行法律、法规和规章,而制定、修改、废止除行政法规和规章以外的具有普遍约束力的决定、命令和行政措施等的权力。[①]由于行政规范性文件制定权的权力主体有多样性、多层次性等特点,而且权力本身缺乏规范性的程序规制,行使频繁等特点。在实践中行政规范性文件制定权存在较多的失范现象,为防止这种权力失范,对行政规范性文件制定权的配置进行系统的研究,纳入法治化的轨道,是我国行政法治化进程中必须解决的一个紧迫的现实课题。

一、行政规范性文件制定权配置的基本原则及其对权力的规制

为防止行政规范性文件制定权配置的无序和失范,保证该权力合法、适当、高效的运行,配置行政规范性文件制定权除遵循行政法的最基本的原则——合法性原则和合理性原则外,还应该遵循以下的原则:

(一)协调、统一原则

我国行政机关的整体是一个协调、统一的系统,在行使行政权时上下级行政机关之间要遵循领导和服从的关系,不存在上下级领导关系的行政机关要相互协调,避免冲突。《宪法》第89条规定国务院“统一领导全国地方各级国家行政机关的工作”。第110条规定“地方各级人民政府对上一级国家行政机关负责并报告工作……。”

在制定行政规范性文件时,应保证下级行政机关的行政规范性文件与上级文件的一致性。不具有行政隶属关系的行政机关制定行政规范性文件时应尽可能的保证内容之间相互协调、衔接。以免造成行政相对人无法确定行为标准,无所适从的局面。应尽可能的避免行政规范性文件在同一区域内重复规定和相互脱节的现象。需要由两个以上的行政机关共同完成的行政规范性文件,不同机关之间应加强协调、联系;一个行政机关独立制定行政规范性文件时也应尽可能参阅其他机关的相关规定。

当制定的行政规范性文件可能与以前的相关文件冲突时,若是同一机关制定的应对旧文件进行废止或改变;若是不同机关制定的应报请共同的上级行政机关裁决后再制定,以避免规范的冲突。在现实的权力运行过程中,这一条原则并未得到切实的遵循,造成了大量的相互冲突的行政规范性文件的出现,使行政相对人无法确定自己的权利和义务,严重影响了行政相对人利益的实现。如发生在哈尔滨市的哈尔滨机场高速公路收费站扣留“120”急救车事件就典型的反映了这一问题。[②]

(二)应急性原则

应急性原则是现代行政法治原则的重要内容,指在某些特殊的紧急情况下,出于国家安全,社会秩序或公共利益的需要,行政机关可以采取没有法律依据的或与法律相抵触的措施。英国思想家洛克曾经说过:“在某种场合,法律应该让位于执行权,因为世间常能发生许多偶然的事情,遇到这些场合,严格的呆板地执行法律反而会有害。”[1]

在出现紧急状况的情况下,有关国家行政机关可以超越法律的规定制定行政规范性文件,充分发挥行政规范性文件制定效率高,适应范围广的特点。从而保证国家行政机关紧急权力的行使,以便达到恢复社会秩序,维护公共利益和行政相对人权益的目的。如北京市人民政府在2003年的非典疫情危机的紧急时刻颁布了《对非典疫情重点区域采取隔离控制措施的通告》[2],对非典疫情重点区域人的自由活动进行限制,有效的达到了控制非典疫情的蔓延,恢复社会秩序的目的。[③]

但是,行政紧急权力的行使并非毫无限制,不受任何限制的紧急权力是宪政实践所不允许的,以免被滥用。一般而言,行政应急权力的行使应符合以下几个条件:(1)存在明确无误的紧急危险;(2)若非法定机关行使了紧急权力,事后应由有权机关予以确认;(3)行政机关作出应急行为应受有权机关的监督;(4)应急权力的行使应该适当,应将负面损害控制在最小的程度和范围内。[3]行政机关在紧急情况下制定行政规范性文件时,也应符合以上的要求。而且在紧急情况消失后,应及时的废止在紧急情况下制定而适用的行政规范性文件,否则就违背了应急性原则。

二、行政规范性文件制定权的原始配置及现实问题的改进

(一)宪法、法律规定的职权

行政机关行政规范性文件制定权首先源之于宪法和法律的规定的职权,我国行政机关行政规范性文件制定权主要规定在宪法、地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法以及相关的法律中。[④]但是这些法律规定也凸显出一些现实问题和不足,有必要从完善法律规范着手予以改进:

一是法律概念内涵不明确、法律规定缺乏统一性。现行的法律规定比较常用的用语是“规定行政措施”和“决定和命令”,但是法律上对于行政措施、决定和命令并没有严格的界分,适用比较混乱。突出的表现为对行政措施的规定。根据《宪法》第89条和107条的规定,国务院可以规定行政措施,决定和命令;县级以上地方各级人民政府可以决定和命令。并没有明确赋予县级以上地方各级人民政府规定行政措施的职权。但是《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条却规定,县级以上的地方人民政府可以规定行政措施,决定和命令。关于行政措施的内涵,至今无法从法律上和理论上完全厘清。

二是缺乏规制职权的规范。宪法和法律往往只规定了行政机关制定行政规范性文件的权力,而没有规定对这种权力进行规制的措施,如必要的程序规制、监督制约等等。

(二)授权

行政机关行政规范性文件制定权除了源于宪法、组织法和其他法律的规定外,有的还来自授权。授权的规范可以出之法律、行政法规、规章,也可以是上位行政规范性文件。在授权的规范中,一般明确规定被授权的机关,授权的内容,被授权机应该在所授予职权的范围内来制定行政规范性文件。

我国目前对制定行政规范性文件的授权存在着诸多问题,不利于对该权力的规范和控制。

一是有的授权规定的被授权行政机关不明确,容易导致所授权力的被滥用,起不到授权的目的。如《北京市基本医疗保险规定》第69条规定:具体办法由市劳动保障行政部门会同有关部门制定,报市人民政府批准。有的不仅授权机关不明确,而且和制定规章等其他的授权混合在一起。如北京市《中关村科技园区条例》第79条规定:实施本条例需要制定规章或者其他具体办法的,市人民政府或者有关主管部门应当及时制定。

二是授权规定过于笼统、简单,一般不规定被授权行

政机关制定行政规范性文件的程序、范围和内容等,而且缺少对所受职权的适当的控制。以至于会出现“授权空泛则直与无须授权并无二致,驯至‘子法’超越‘母法’而不自知。”[4]现在有的授权机关已经注意到这个问题,在授权的同时有时会注意规定授权控制程序的内容,如《北京市基本医疗保险规定》第69条的规定,北京市人民政府授权市劳动保障行政部门的同时还规定了批准程序。为了使所授职权合理的得以实施,规定必要的程序控制是应该的。

三是授权的对象错误。表现为将行政规范性文件制定权授予不具有独立的行政主体资格和独立行政管理职权的机构或行政机关的内部组织。如国内贸易部1994年的《商品流通企业法律顾问工作试行办法》第26条规定:本办法由国内贸易部政策体制法规司负责解释。这种不当的授权在实践中应予以纠正。

三、不同种类行政规范性文件制定权的具体配置及法治化的路径

为了更具体的研究行政机关行政规范性文件的制定权,有必要在行政规范性文件科学分类上的基础上来分析行政规范性文件制定权的配置。根据不同的分类标准,可以对行政规范性文件进行不同的分类。有的学者认为依据行政规范性文件的法律效果可将其分为三类:一是创制性行政规范性文件,即为了弥补行政法规范或上级行政规范性文件的空缺,为相对人创设了权利义务的文件;二是解释性行政规范性文件,即没有为相对人创设新的权利义务,而仅仅是对现有行政法规范和上级行政规范性文件进行解释的文件。三是指导性行政规范文件,即为进行行政指导而制定的行政规范性文件,对相对人没有强制的约束力。[5]笔者认为,这种分类方法比较有合理性。因为是否设定新的权利义务,对行政相对人的影响是迥然不同的,而且对行政规范性文件制定权的要求也不同。为了更直观的的区分不同种类的行政规范性文件,可以把创制性行政规范性文件称为设定权利义务的规范性文件。

(一)依职权设定义务的行政规范性文件制定权应进行必要的限制

行政机关行政规范性文件制定权作为一项重要的行政职权,来自宪法和法律的规定。但是行政机关依职权制定设定权利义务的行政规范性文件是否不受限制?答案应该是否定的。笔者认为对行政机关通过行政规范性文件依职权为相对人设定义务,应加以限制。而有些义务行政机关是不得依职权通过行政规范性文件设定的。

设定权利义务的行政规范性文件类似于我国台湾地区的职权命令。对于行政机关依职权设定不特定相对人的新的权利和义务,台湾地区在实务上肯定了行政机关的这一做法,台湾地区法院曾经以判例予以支持。但有人在理论上对此提出了疑义,主要是以下的理由:“唯各机关均有其法定职掌,若承认行政机关的依其法定职权限制人民权利之命令,势将使‘法律保留原则’徒托空名,并致首开‘授权明确性原则’形同具文。”“自法律保留观点而言,因职权命令欠缺法律之具体授权根据,不得规定人民权利义务事项。”[6]

我国目前在事实上存在大量的依职权为相对人设定义务的行政规范性文件。如前几年各地纷纷制定的严禁燃放烟花、爆竹的规定。制定主体不仅有直辖市,较大的市的,而且包括大量的一般的辖区的市,甚至区、县的人民政府。不仅设定了相对人在某些时间段和某些区域不得燃放烟花、爆竹的义务,有的还直接违反《行政处罚法》第14条的规定设定了大量的行政处罚。[⑤]

笔者认为,为了保证行政行为的合法性,排除人们对行政行为自我合法性的疑义,防止行政权力的滥用,保护相对人的权利,有必要对这类行政规范性文件的制定权进行必要的限制。因为行政规范性文件由于其制定程序的相对简单性,制定机关的多层次性等原因,和已被《立法法》纳入“法”的范畴的行政法规和规章相比,不可避免的在相对人心目中的公信度会相对较低。行政规范性文件很多是的行政机关自己来执行的,行政机关通过这种相对公信度较低的文件自己为相对人设定权利和义务,自己来执行,就容易出现“自己做自己案件法官”的情况。“行政权因其本身便有高度聚合之特征”“过度集中于同一行权主体而导致压制性权力结果”[7]很可能导致行政权力的滥用。而且在行政机关为相对人设定义务的时候,相对人就会不可避免的在心理上怀疑行政机关为设定义务的合法性、合理性,怀疑行政机关会滥用权力。从而影响行政规范性文件实施的效果和权利义务的实现。

但在某些紧急情况下,为及时有效地行使行政权来调控社会关系,维护公共利益,充分发挥行政机关制定行政规范性文件简洁、迅速的特点,可为相对人暂时的设定相应的义务。而且其义务性规定可以突破法律保留的界限。

笔者认为,对于依职权赋予行政相对人权利的则不受此限制的约束。因为随着现代“服务行政”理念的确立和发展,为行政相对人提供更多更好的服务,既是行政的性质也是行政的目的。在没有相应法律规范规定的情况下,行政主体通过制定行政规范性文件来创设行政相对人的权利和利益,是为宪法和法律所允许的。

(二)依职权和依授权的解释性行政规范性文件制定权的竞合和消解

在国家的权力结构体系中,行政机关是法律的执行机关,为了具体实施和执行法律、行政法规和规章,统一行政机关和行政相对人对有关问题的理解,在其职权范围内可以对之进行解释。若以行政规范性文件进行的话,就形成依职权制定的解释性行政规范性文件。

现在越来越多的法律、法规和行政规范性文件在条文中授权有关行政机关就具体应用问题进行解释,这样就产生一个问题,即作出这种授权后是否具有排他性?其他的行政机关在自己的职权范围内依职权是否还可以进行解释?这实际上是两种解释权的权力竞合。

笔者认为,即使行政法规、规章和行政规范性文件作出授权某行政机关解释的规定,其他的行政机关依职权仍然可以进行解释,因为这是行政机关依职权执行行政法规、规章和行政规范性文件必然的需要。但是从权力位阶上讲,二者不是完全平等的,依职权的解释权应从属于依授权的解释权。因为既然行政法规、规章和行政规范性文件作出了授权,就表明其制定主体对被授权机关解释的一种效力的认可,可以理解为是制定主体本身解释效力的一种延伸,而制定主体对于其自身解释的正当性的认可是不言而喻的。由此必然得出一个结论,依职权作出的解释不得与依授权作出的解释相抵触。与这种解释权的竞合规则相适应在对同一规范进行解释时,依授权的解释性行政规范性文件制定权运行时应优于依职权的解释性行政规范性文件制定权。依职权产生的解释性行政规范性文件的规范不得与依授权产生的解释性行政规范性文件的规范相抵触,在发生抵触的情况下,则不产生相应的法律效力。

(三)补充性和具体化的解释性文件制定权的界限和标准

解释性行政规范性文件根据其内容和目的不同又可分为:补充性文件和具体化文件。补充性文件是指行政机关对法律、法规、规章和上级行政机关制定的行政规范性文件的规定不够明确具体、界限不明或一些技术性术语含义不确定的、或者一些规定的漏洞所进行的补充性解释所形成的规范性文件。和设定权利义务的行

政规范性文件对原有法律、法规、规章和上位规范的补充不同,这种补充性文件并不设定新的权利和义务,仅仅是一种解释。具体化文件是指为了执行法律、法规、规章和上级行政机关的行政规范性文件的规定,结合具体的情况,为了更好的把握相应的尺度和标准所作的具体化解释所形成的行政规范性文件。

行政机关制定补充性规范不是任意进行的,不是完全主观的,应遵循的一个最基本的界限是不能超越被解释规范字面的可能的含义和不能违背规范制定者的目的,也不得设定新的权利和义务,这种权力的行使必须受客观的条文含义的约束。制定补充性规范主要有以下的方式:一是限制解释,是对被解释规范条文所进行的窄于其字面含义的解释,通常在条文的字面含义显然大于规范制定者原意之时进行这种解释。二是扩充解释,是对被解释规范条文所进行的广于其字面含义的解释。通常是在条文的字面含义显然窄于规范制定者原意时进行的解释。但是这种解释不能超出被解释规范的可能含义。三是字面解释,是对被解释规范条文字面含义所作的解释,是为了准确的表达规范制定者的原意。主要有对其中的一些技术性术语,专有名词进行的解释等。

因为这一类解释涉及到规范制定者原意的明确和模糊性规定含义的确定。若被解释对象是法律的话,应该尽可能的在理解立法原意的基础上做出。若被解释对象是法规、规章和行政规范性文件,应尽可能的由制定机关来进行解释,这样形成的解释性行政规范性文件会更具有合理性。若是由下级行政机关对上级行政机关的制定的规范进行解释,为防止解释的偏差和解释权的滥用,可以考虑解释性文件制定后由制定被解释规范的行政机关进行批准。

具体化的解释主要是应该充分衡量具体的情况和被解释的规范,把二者结合起来进行考虑。首先解释应该在规范确定的范围内来确定相关的尺度和标准,否则所作的具体化的解释是无效的。确立的标准应该明确、具体,富有操作性。其次解释应该具有合理性,应该体现适当、适度和公平。应该与所在地区的经济社会发展状况相适应,不应该做不符合实际的解释。在作出解释时除非有法定的理由,对所有的人都应该平等的对待,标准和尺度应该有统一性,避免行政相对人无所适从,以至于造成对行政机关和行政规范性文件的不信任,甚至产生抵触的冲动。

注释:

[①]理论界在使用“行政规范性文件”这一概念时有广义和狭义之分。广义的概念是指所有国家行政机关依法制定的具有普遍约束力的规范性文件,包括行政法规和规章在内。狭义的行政规范性文件是指国家行政机关为执行法律、法规和规章,对社会实施管理而制定的除行政法规和规章以外的可反复适用的、具有普遍约束力的决定、命令和行政措施等。本文是在第二个意义上使用这一概念的。

[②]哈尔滨市“120”急救车依据黑龙江省物价局、交通厅、财政厅2003年联合的《关于对“120”急救车辆免征车辆通行费的通知》(黑龙江省物价局、交通厅、财政厅于2003年6月9日联合)要求免费通过收费站。哈尔滨机场高速路收费站依据黑龙江省物价局、交通厅2000年联合的《哈尔滨机场专用高速公路机动车辆通行费征收管理办法》(黑交发[2000]263号文件)的规定不与放行,造成被急救人员死亡的严重后果。黑龙江省物价局、交通厅对两个文件都参与了制定,而其中的规定仍然有冲突。参见《〈30元“买路钱”卡住“120”急救车〉幕后新闻——相同部门发出不同文件》,《中国青年报》2004年4月9日。

[③]在此北京市人民政府就行使了超越法律规定的紧急权力,因为根据我国《立法法》第8条规定,对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚,只能制定法律。行政规范性文件显然是不能限制公民的人身自由的。而且这个通告也突破了《传染病防治法》的规定,根据该通告的规定,其制定依据是《传染病防治法》第24、25和35条的规定。但《传染病防治法》第24、25和35条只规定对相关的传染病人和疑似传染病人进行隔离或医学观察,不包括其他人员。但北京的通告规定对非典型肺炎病人及疑似非典型性肺炎病人的密切接触人员也要进行隔离,显然突破了《传染病防治法》的规定,限制了密切接触人员的人身自由。

[④]如《宪法》第89、90、107条;《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59、61条等条款分别规定了乡、镇以上人民政府制定行政规范性文件的权力。

[⑤]如《岳阳市人民政府关于在城区禁止销售燃放烟花爆竹的通告》(岳政告[1999]3号);山东省淄博市周村区《周村区人民政府关于限制燃放烟花爆竹的通告》(周政发[1999]15号)以上的行政规范性文件均规定了罚款、没收等处罚措施。而1996年实施的《行政处罚法》第14条规定除法律、行政法规、地方性法规、规章外的其他规范性文件不得设定行政处罚。

参考文献:

[1]金石。行政应急性原则。行政法学研究[j],2004,(1)。

[2]北京日报[n].2003-4-24.

[3]罗豪才。行政法学[m].北京大学出版社,1996.31—35.

[4][台]吴庚。行政法之理论与实用[m].三民书局,1996.247.

[5]叶必丰、周佑勇。行政规范研究[m].法律出版社,2002.78.

制定权范文篇7

关键词:宪法,制定权,人民,权力

宪法制定权与宪法制定活动密切相关。它不仅关系到宪法制定的正当性而且也关系到宪法功能的合理性。学术界对此虽有研究,但很不深入;实践中绝大多数人对此缺乏应有的认识,其巨大的理论意义和实践意义被忽视。故笔者认为,对宪法制定权问题尤其是对我国的宪法制定权问题作较为深入的研究有非常之必要。下面是笔者对此问题的几点思考,现提出来与学界同仁交流。

一、宪法制定权不是一种国家权力其归属只能属于人民

宪法的制定权只能属于人民,而不能属于别的任何机关或个人,这是由宪法的性质和功能所决定的。在近代意义上,宪法一词含义的侧重点不在于它在一国法律体系中是否居于核心的位置,而是强调宪法制定的正当性和宪法功能的合理性。美国革命家托马斯。潘恩在《人权论》一书中一针见血地指出:“宪法是一种先于政府的东西,而政府只是宪法的产物。一国宪法不是政府的决议,而是建立其政府的人民的决议。”宪法具有授予权力并限制权力的双重功能,既是人民的授权委托书,同时又是人权和公民权利的保障书。宪法是实现全体社会成员利益和幸福的总契约。人民通过宪法将国家权力授予国家机关,并要求国家机关依照宪法的规定正确地行使国家权力,努力为人民服务。人民不享有宪法制定权,不通过民主的程序,就不可能制定出反映人民意志,体现广大人民利益的宪法。

如果说宪法制定是人民主权原则的一种体现,那么宪法制定权就是人民主权的一种表现形式。林肯提出的“民有、民治、民享”,是对“人民主权”原则基本精神的一种很好的概括和表达。人民在管理国家事务的过程中,可以通过直接民主的方式来实现自身的利益,也可以通过确立法律规范并在法律规范中确立相应的实现人民利益的制度和机制来间接地实现自身的利益。宪法制定是间接地实现人民利益的一种方式。宪法制定是基于人民民主理论产生的,即只有在人民民主的理论基础之上才有宪法制定活动。宪法制定者只能是人民,宪法制定权也只能属于人民,任何国家机关和个人都无权作为宪法的制定者,也无权享有宪法制定权。宪法制定权不是一种国家权力,是具有法创造效力的始原性权力,它不需要有任何实定法上的依据。在逻辑上应当是先有制宪权,后有宪法,再有基于宪法的规定而产生的国家权力。制宪活动的根本意义在于人民通过这样一种活动将符合人民利益的事项用宪法规范的形式肯定下来,并在宪法中设立相应的国家机关来保障人民的利益。

探究宪法制定权及其性质,有助于人民群众增强权利意识,也有助于国家机关工作人员尤其党政领导干部增强公仆意识。它清楚地告诉我们:人民拥有不受宪法制约的无限权力。宪法规定的公民享有的各项权利不是个人权利的渊源,而是个人权利的结果。政府对人民所负的责任以及政府对个人的尊重是人民服从政府的条件及政府合法性的基础。国家的权力是有限的,人民的权力是无限的。国家的特殊重大事项应交由全民讨论或进行全民公决。任何国家机关、政党或个人都要尊重人民的选择。

中国共产党是靠人民的支持取得政权的。中国共产党成为法定的执政党,这也是人民的选择。但我们不能认为,这就可以一劳永逸。过去选择,今天可能不选择;今天选择,明天可能不选择。选择不应是一次性的,而应是多次不断的,定期性的。什么样的组织和个人可以成为人民利益的代表以及代表的资格不应是自我确定,而应由人民确定。这里有一组发人深思的数字:苏共在有20万党员时夺取了政权,在有200万党员时打败了希特勒,却在有2000万党员时亡了党。要确保我们党的执政地位,使其不被人民抛弃,光把“四项基本原则”写进宪法里是不够的,(笔者认为,四项基本原则是立国之本,无疑是正确的,但把它写在宪法里是否合适是值得探讨的,因为宪法作为法律是调整人们行为的,而不应调整人们的思想)关键是要始终做到“三个代表”,建立民主政治,立党为公,执政为民。“三个代表”的核心是代表广大人民的根本利益,这与宪政精神与目标是完全一致的。贯彻“三个代表”,在宪法领域就是要贯彻“主权在民”、“人民利益高于一切”、“法律面前,人人平等”等原则,在政治领域引入竞争机制。共产党的组织和党员只有使自己永远处于内部和外部的平等竞争中,才能保持本身的青春和活力,不致停滞、倒退和腐败。

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二、最高国家权力机关全国人民代表大会不享有宪法制定权

我国宪法规定,中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它在整个国家机构体系中处于核心地位,也是国家最高立法机关。全国人民代表大会制定的法律,通过的决议和决定,一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织以及所有公民都必须严格遵守。那么这是否意味着,全国人民代表大会,作为国家最高权力机关也享有宪法的制定权呢?不是的。因为根据现代宪法原理,也如前面所说,宪法的制定者只能是人民,宪法制定权也只能属于人民,任何国家机关和个人都无权作为宪法的制定者,也无权享有宪法制定权。国家最高权力机关也是国家机关,当然也不能享有宪法制定权。况且我国宪法也从未规定过全国人民代表大会享有宪法制定权,只规定了它有修改宪法的权力。

宪法的修改不同于宪法的制定。建国以来,我国先后共颁布过四部宪法,即1954年宪法,1975年宪法,1978年宪法和现行宪法-1982年宪法。这四部宪法分别由第一届全国人民代表大会第一次会议,第四届全国人民代表大会第一次会议,第五届全国人民代表大会第一次会议,第五届人民代表大会第五次会议通过。这似乎给人们一种印象,很多人得确也就这么认为,国家最高权力机关享有宪法制定权。要不然,四部宪法怎么都由全国人民代表大会通过呢?其实这是一种错觉。稍微深入地分析,我们就可以发现,我国建国以后颁布的四部宪法只有1954年宪法是通过宪法制定的方式产生的,而其他三部宪法应当视为对1954年宪法的修改,只是这些宪法修改活动的幅度比较大而已。那么1954年宪法也是全国人民代表大会通过的,又作如何解释呢?笔者认为,宪法通过并生效前的全国人民代表大会与宪法通过并生效后依据宪法规定产生的作为国家最高权力机关的全国人民代表大会有质的不同。前者不是国家机关,是囿于当时的客观条件,人民不能通过直接民主的方式立宪的情况下,人民通过自己选出的代表间接行使宪法制定权,是不得已的一种选择,制定权仍然属于人民,制定者也是人民,而后者是依据宪法而组建的国家最高权力机关,是依据宪法的规定行使自己的职权。

宪法修改是变更宪法规范的活动,从保证宪法修改不影响宪法制定者的立宪意图来看,宪法修改权与宪法制定权一样应当属于宪法制定者。但是,由于作为宪法制定者的人民通过实行直接民主的方式来修改宪法规范,在实践中往往程序比较复杂、存在诸多不便。所以在宪法制定者制定宪法规范之后,就可以将修改宪法的权力通过宪法规范的规定授予某个特定的国家机关或者是其他特定的修改宪法的主体。得到宪法规范授权的特定主体在宪法规范所授权的范围内,依照宪法规范所确定的修改宪法规范的程序和步骤对宪法规范加以适当变更。这种通过宪法规范的授权而享有修改宪法的权力与宪法制定者所享有的宪法修改权在权力性质上是有所不同的。前者是一种依照宪法规范的规定而产生的宪法修改权,这种宪法修改权是由宪法规范赋予的,它是有限的,必须按照宪法规范所规定的修改宪法的程序和步骤进行,否则就会构成违宪;后者是宪法制定者本身所享有的,它是一种原始性的修改宪法的权力,不受宪法规范规定的约束,也不需要宪法授权。

宪法修改是对不符合宪法制定者利益的宪法规范所作的变更。修改宪法规范既包括变更规范的形式,也包括变更规范的内容。但作为特定的修宪主体对宪法规范的形式和内容的修改应有一个度。也就是说修宪机关通过修改活动做出变更仍然能够保留原有宪法的基本内涵。如果一部宪法制定出来以后,修宪机关可以作任意修改,不受任何制约,那么,这种修宪权就变相等于制宪权。这不仅在理论上是荒谬的,实践中也是非常有害的。一旦宪法制定权受到侵害,宪法制定者的利益就无法得到保障,宪法就不能发挥出它既授权又限权的双重功能,权力就可能出现异化。所以,笔者认为在授予特定机关宪法修改权时,要注意对其进行制约,要明确规定哪些内容能修,哪些内容不可以修,要从制度上保证宪法制定权牢牢地掌握在人民手里。由代表机关代表人民行使权力与由人民直接行使权力不能划等号。人民代表并不是人民本身,政党的利益与人民的利益也不是在任何情况下都是一致的。人民的宪法制定权不应由任何组织来代替行使。社会发展到了今天这样一个时代,我们国家完全应当通过直接民主的方式制定一部新宪法。即使不是重新制定,大面积的修改也应全民公决。强调中国经济、文化落后,人口众多,在宪法?贫ㄈǖ氖迪址绞缴喜蛔龀鲇τ械呐κ谴砦蟮摹r蛭稳ɡ胱杂傻氖迪植⒉恢苯拥赜删梦幕⒄顾剿龆ā?spanlang=en-us>1954年宪法的制定方式与1982年宪法的全面修改方式应视为特定历史条件下的产物,是符合当时实际情况的一种选择,但不能把它们作为制定宪法的样榜。三、人民的宪法制定权应在更高层面上得以实现

宪法由人民制定既是人民主权原则的体现,也是实行宪政的前提和要求。不由人民制定的宪法就不具有正当性。宪法制定权属于人民这一理念已逐渐成为全人类的共识。但由于各国政治、经济和文化背景的不同,人民所享有的宪法制定权的实现程度存在较大差异。总的来讲,凡是实行宪政的国家都做得比较好;凡是没有实行宪政的国家就差一些。不排除有些国家人民的宪法制定权还只是一种纸面上的权利。我们不能把应然权利混同于实然权利。

我们国家自1949年成立特别是十一届三中全会召开以来,在宪政建设方面,已经取得了很大成就。但还不能说今日中国就是实行宪政。因为还没有达到现代宪政应达到的标准和要求。现代宪政的三要素:民主、法治、人权,哪一个我们还不能完全够得上格。就宪法的制定而言,我国人民享有的宪法制定权并没有很充分地表现一种实然权力。通常情况下,各国的立宪和修宪案除由代表人民的权力机关如议会、国民大会、制宪会议审议外,大都还须经过全民、全社会公决。而我国却不是这样。尽管草案也经过全民讨论,但只要在全国人民代表大会上通过即可。而人民代表大会的组成及其代表的产生本身还存在不少问题,全国人大代表是通过间接选举的方式产生的,而他们的命运也并不完全掌握在选举人手中。这样人民的宪法制定权的行使方式不仅不是直接的民主,甚至也够不上是间接的民主,可以说是“间接的间接”。况且,修改与制定的界限也不明确,随意性很大。这样的制宪、修宪方式不能适应我国建立和发展社会主义市场经济和建设法治国家的要求。故而我国宪法制定的方式,程序和内容必须进行改进,确保人民所享有的宪法制定权不折不扣地行使。笔者认为,宪法制定权在我国更高层面上的实现希望于民,关键在党。现在我国经济发展、社会稳定,国际威望不断提高,党的“十六大”又为我们进一步指明了政治体制改革的方向即:建设法治国家和政治文明,保障人权。我们必须抓住这个难得的历史机遇,采取确实有效的措施,把政治体制改革和新宪法的制定结合起来,使人民应该享有的宪法制定权在更高层面上得到实现。

(一)开展宪法新教育,提高公民素质。新中国已经颁布过四部宪法,对于现行宪法也修过多次,至于对宪法的宣传,更是不可胜数。但是,正如邓小平说“什么是社会主义,我们还没有搞清楚”一样,对什么是宪法似乎也不能说绝大多数人已经搞清楚。大部分人对宪法的认识还停留在“根本大法”“总章程”、“工具”这样一个阶段。不了解宪法的真谛,不知道宪法是人民权利的保障书,是人民对国家既授权又限权,既支持又防方卫的“约法”。立宪的成功或失败取决于公民的素质,所以我们必须开展宪法新教育。这种教育不是对过去宪法教育简单地重复,而是内容方式上的创新。着眼点不只是老百姓遵纪守法,即进行“良民教育”,而是对公民进行更重要的权利教育、民主教育。使他们真正弄懂什么是宪法,什么是宪政,什么是民主,什么是法治,什么是人权。让每个公民知道自己有什么权利,如何行使这些权利,以及自己的这些权利受到侵害时如何得到救济。人民是宪政制度的最大受益者,因而也是推动宪政建设的原动力。人民中蕴藏着巨大政治潜能。

严重的问题是教育官员。现在绝大数党政干部并不具有自觉的宪法意识。往往把给老百姓一些本来就应该由他们享有的权利当作是对老百姓的恩赐。对承认和采取措施鼓励和保障人民大众的政治参与和监督不是顾虑重重,就是干脆排斥。他们当中有些人特别是位高权重的人,甚至害怕由于实行宪政而使他们的既得利益受损。因而对实行宪政持抵触态度。对这些人的能量我们不能低估。一定要加强对他们的教育。使他们认清在中国实行民主化是一个不可逆转的趋势,树立正确的权力观,使他们认识到实行宪政从长远看符合我们每个人的利益,从而自觉地推动民主政治的建立和发展。

(二)从现在开始着手研究,通过直接民主方式全面重修宪法或制定一部新宪法,并以此为契机,翻开我国宪政建设的新篇章。现行宪法,即1982年宪法是我国四部宪法中最好的一部。20多年来,通过修正案的方式,对它进行过多次修改,在一定程度上适应了我国经济和社会发展的需要,为我国的现代化建设提供了重要的宪法保障。然而当时制定宪法的背景和现在的情况存在相当大的差异。1982年宪法从总体上看是一部计划经济条件下产生的宪法,在本质上仍然是从属于计划经济体制的,与市场经济体制具有质的相异性。这部宪法已经远远落后于我国经济的现实,仅对其做出小修小补,进行局部手术是根本不够的,惟其全面重修或重新制定才是出路。这次重修或制定要真正发扬民主,将民主贯穿于宪法制定或重修活动的全过程。

从宪法内容到形式都要人民说了算。有关制宪的一些重大问题或疑难问题要提出来,在各种媒体上进行公开讨论。什么问题都可以提,什么观点都可以讲。任何机关和个人不得以任何理由阻止人民对制宪问题的讨论,也不得设置禁区。要坚定地相信人民群众。

宪法草案除了官方搞,民间也可以搞。要取长补短,搞出一个最佳方案,方案出来以后要在媒体上公布,让全民讨论。然后根据大家的意见作进一步修改,最后正式定稿。草案经全国人民代表大会审议通过以后交由全民公决,获得多数票,方能通过、生效。

这个过程固然漫长,但过程本身就有着极不平凡的意义。靠全民的智慧,或许能制定出一部一百年基本不需改变的宪法。通过这样的活动、锻炼我们的人民,教育我们的人民。使人们认识到,人民享有的宪法制定权是真实的。它不再仅仅是宪法制定的讨论参与权,它还包括更重要的决定权。人民是国家真正的主人。同时它也向世人昭示:中国共产党领导人民不仅能实现经济现代化,也能领导人民实现政治民主化。

主要参考文献

一、宪法专业书目

1、许崇德主编:《宪法》中国人民大学出版社,1999年10月版。

2、李云龙著:《人权问题概论》四川人民出版社,1999年版。

3、马起华:《宪法论》,台湾黎明文化事业公司1983年版。

4、张千帆:《西方宪政体系》(上册)中国政法大学出版社,2000年版。

二、论文

1、郭道晖:宪法的社会性与大众化《政治与法律》2003年第2期。

2、李步云:宪政与中国《法理学论丛》第一卷。

制定权范文篇8

一、《xx市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第三章中“对违法建筑物、构筑物逾期不拆除的,经市、区人民政府批准,由执法局组织强制拆除”的规定无法可依

首先,《中华人民共和国行政处罚法》明确规定:“行政机关对当事人实施行政处罚必须遵循的法定程序,对当事人逾期不履行行政处罚权决定的,由作出行政处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行”。该法律第三条第二款还规定:“没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。”其次,《中华人民共和国城市规划法》第四十二条规定:“当事人对行政处罚决定不服的……逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制施行”。以上法律明确规定行政机关没有强制执行权。《xx市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》作为政府令只是规章,其制定的前提是不得与国家法律、法规相抵触,因此其规定的行政执法局强制拆除当事人的违法建筑无法可依。建议修改为:“……逾期不拆除的,经市、区人民政府批准,由行政执法局依照法定程序和有关法律、法规的规定,申请人民法院强制执行。”

二、《xx市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第十五条关于违法行为人承担拆除违法建筑的费用的规定无法可依

xxx区城建监察队伍自1984年成立以来,依法拆除了上百万平方米违章建筑,但从未向违建人收缴过拆除费用。即使在给当事人的自拆通知书上注明其应承担的费用,实际工作中仍无法操作。一是《xx市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第二章第十三条规定:“省……人民政府所在地的市人民政府……的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。”而要求违法行为人承担拆除违法建筑的费用的规定不在有关法律的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内,因此《xx市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》没有法律依据;二是《城市规划法》第四十条明确规定:影响城市规划,尚可采取改正措施的,由县以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正,并处罚款。因此收缴拆除费用显然是缺乏法律依据的。《xx市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第十五条的规定在行政执法实践中是很难操作到位的。即使申请人民法院强制执行,法院依照什么法律、法规追缴拆除费用呢?

三、《xx市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第二条所确定的适用范围不够明确,容易造成执法管理上的“盲区”

《xx市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第二条规定:“本办法适用于xx城区范围。”xxx区地处城郊结合部,至今仍有很多集体土地,那里的人们仍不同程度的保留着自给自足的生产方式,对农村集体土地上的建设行为,适用的法律依据仍为江苏省《村庄和集镇规划管理条例》。随着乡、镇改为街道办事处以后,原乡、镇依照上述条例享有的行政执法权因改为街道后而丧失。区城建监察大队合并到行政执法局以后,按照规定只能在“城区范围”执法,这就使农村地区成为行政执法管理的“盲区”。近年来,农村违法建设屡禁不止,特别是有不少村民小组和村委会,擅自将集体所有土地出租给外来人员、私营业主建居住房、出租房、营业用房、办公用房和厂房。一些建房人受河西地区征地拆迁获得补偿的影响,纷纷抢建房屋建筑,以求在今后的拆迁中获得高额补偿,并非实际利用所建房屋发展生产。因此,这些房屋大多是未经规划和用地许可、没有正规建筑设计、由无施工资质的土建队伍偷工减料所建的简易房,建设过程中履出工伤事故,工程质量根本没有保障。如果让这些地方成为城市规划建设管理执法工作的盲区,后果将不堪设想。

建议将《xx市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第二条改为“本办法适用于xx市鼓楼区、玄武区、白下区、建邺区、秦淮区、下关区、栖霞区和xxx区范围。”

四、《xx市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第十五条关于个人建设的所有建筑物、构筑物的规定不够明确,出现多头执法现象

所谓“个人建设的所有建筑物、构筑物”,其本意应该是指个人私自建设的200平方米以下(含200平方米)的砖混结构、简易的各类建筑物和构筑物,但按照字面含义理解,只要是个人建设的任何建筑物、构筑物,包括由个人出资建设的几千平方米,甚至上万平方米的厂房、办公楼、住宅房、桥梁等各类建筑物、构筑物,无论多大面积和什么结构,都属于行政执法局的执法管理范围。

根据《xx市城市规划条例》的有关规定,区建设局只能审批发放居民和农民200平方米以下、二层以下的建筑物、构筑物的建设工程规划许可证,但查处和拆除违法建筑的面积、结构和层次等,《xx市城市规划条例》实施细则等法规和规章也没有明确规定。长期以来,市规划局所属市规划监察大队,与全市各区的城建监察大队,在查处200平方米以上的违法建筑时,经常发生两个部门先后处罚同一个违法建设单位或个人的现象,致使当事人要到市、区两个单位接受调查或处理。根据《行政处罚法》第二十四条的规定:“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。”因此,为了避免执法过程中多头执法现象的发生,应当在制定有关法规时,明确执法部门的执法权限。建议将《xx市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》所称“个人建设的所有建筑物、构筑物”修改为“个人建设的二层以下(含二层)各类建筑物、构筑物。”

关于正确行使相对集中行政处罚权的几点建议:

1、修改完善《xx市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》的有关规定,并提交人大常委会批准,成为行政执法局可以依据的法规。

2、进一步明确行政执法主体。

多年来,市城建监察支队及各区城建监察大队,依据《建筑法》、《招投标法》和《建设工程质量管理条例》等法律法规,对无施工许可、无资质、未招投标和未办理建筑安装和装饰装修工程质量监督检验等违法行为,及时责令其整改或给予处罚,有效维护了建筑市场持续健康发展。区城建监察大队合并到行政执法局以后,建设系统将失去专门的行政执法队伍,而《xx市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》又没有授予行政执法局相应的执法权,如果发生建筑工程质量方面的问题,又无人及时制止,后果不堪设想。既然建设系统不能保留行政执法专业队伍,就应当以法规的形式明确这方面的行政执法主体为行政执法局。

3、合理设置组织机构。

市行政执法局可设立建设规划管理处和市容管理处,并在市行政执法支队内设市建设规划管理行政执法直属大队和市容管理行政执法直属大队,由市城建监察支队和原市容监察支队的人员组建成立。

区行政执法局可以设立建设规划管理科和市容管理科,并在区行政执法大队内设立建筑管理中队、规划管理中队、市政管理中队和园林绿化管理中队、市容管理中队。

4、加强对行政执法人员的教育培训。

在加强思想作风培训的基础上,重点突出实际执法能力的培训,尤其是成立综合执法部门以后,为避免因单位变化和人员调整而造成混乱和疏漏,原城建监察大队和原市容监察大队人员,对行政处罚过程中的办案经验及暴露出的问题,应经常开展交流座谈,相互取长补短,共同进步,确保各项行政执法工作正常、有序、顺利地开展,保持城市管理行政执法工作的连续性。公务员之家9游会真人第一品牌的版权所有

制定权范文篇9

物权法是我国社会主义民法典的核心内容,对于维护社会主义基本经济制度、完善社会主义市场经济体制具有重要意义,与人民群众的根本利益也息息相关。物权法的制定,不仅是一个博采各方智慧、凝聚全民共识的立法过程,也是一个普及法律知识的过程;不仅是近年来推进科学立法、民主立法的典范,也是我国法治社会建设的一座新的里程碑。

为什么说制定物权法是完善社会主义市场经济的必然要求?

“物权”,这个法律术语听起来有些陌生,但其实与我们每个人都息息相关。小到一粒纽扣、一个茶杯,大到一栋房屋、一座矿山,这些物都要分你我,定名分,归主人,如此方可止纠纷,息争斗,平是非,稳秩序。

所谓物权,是指对物的权利,简单地说,也就是人们对自己的有形财产包括动产和不动产所拥有的权利。

物权法就是确认物、利用物、保护物的法律,它与规范专利等无形财产的知识产权法、规范财产交易关系的债权法,一同构成了国家基本的财产法律制度。

对物权进行专门的立法,是随着资本主义的产生、市场经济的发展而出现的。一般实行市场经济体制的成文法国家,其民法典上都有物权法编,都规定了完备的所有权制度、用益物权制度和担保物权制度。

改革开放以后,我国开始实行市场取向的改革,党的十四大确立了建立社会主义市场经济体制的目标。十多年来,社会主义市场经济蓬勃发展,取得了巨大的成就。但是,在社会主义条件下发展市场经济是一项前无古人的伟大创举,建立统一、开放、竞争、有序的现代市场体系并非一朝一夕之功,需要在实践中不断发展与完善。而物权法正是通过确认市场主体的所有权,保障市场交易顺利进行,促进市场在资源配置中发挥基础性作用的重要法律,对于从民法角度推动社会主义市场经济体制的完善,具有重大而深远的意义。

首先,物权法通过明确物的归属,发挥定纷止争的作用。市场交易的实质,就是两个财产所有权人相互交换其财产所有权。明确了物的归属,也就明确了财产所有权的归属,这就为合法、平等、有序、规范地进行市场交易活动提供了制度保障。其次,物权法通过明确权利人对物享有的权利和对物权的保护,发挥物尽其用的作用。物的占有是静止的,而通过所有权和使用权的分离,可以让物发挥最大的效用,从而促进市场繁荣,经济发展。物权法中的用益物权和担保物权制度正是保障资金、土地等物尽其用的基本规范。此外,也要看到,市场并不是万能的,市场存在着自发性、滞后性、盲目性。需要政府的职能真正转换到经济调节、市场监管、公共服务上来,需要用物权法等法律手段对市场进行宏观调控,合理利用公共资源、维护公共利益。因此可以说,由所有权、用益物权和担保物权制度共同构成的物权法,为我国社会主义市场经济体制的良好运行和完善发展提供了基础条件。

为什么说物权法是维护社会主义基本经济制度的重要法律?

物权法自起草以来,社会热议不断,各种不同的观点相互交织。比如,有人就认为物权法是在强调保护私有财产,是在搞私有化。对此该怎么看呢?

这种观点显然是不正确的。物权法对国家所有权和集体所有权、私人所有权等都作了明确规定,并规定了平等保护的原则。这一原则并非是针对私有财产的特殊保护,而是对我国基本经济制度的坚持,符合社会主义初级阶段对各种所有制经济地位作用的认识。

改革开放以来,随着个体、私营经济的蓬勃发展,我们逐渐认识到,在社会主义初级阶段不可能搞纯而又纯的公有制,必须在坚持公有制为主体的前提下,支持、鼓励各种所有制共同发展。党的十五大明确指出,公有制为主体、多种所有制经济共同发展,是我国社会主义初级阶段的一项基本经济制度。党的十六大又强调,要毫不动摇地巩固和发展公有制经济,毫不动摇地鼓励、支持、引导非公有制经济发展。通过实行这一基本经济制度,我们逐步消除了所有制结构不合理所造成的羁绊,进一步解放和发展了生产力,使得各种创造社会财富的源泉充分涌流出来,广大人民群众的生活水平有了质的飞跃。

十五大的上述论断已经载入宪法,从根本大法的高度确立了社会主义基本经济制度的地位。物权法第三条重申了宪法的规定:“国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”“国家巩固和发展公有制经济,鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。”在此基础上,物权法根据宪法的精神,进一步规定:“国家实行社会主义市场经济,保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。”这一平等保护原则作为物权法的核心,贯穿并体现在整部物权法的始终,细化了对社会主义基本经济制度的坚持与维护。

根据平等保护的原则,在社会主义市场经济条件下,各种所有制经济形成的市场主体都在统一的市场上运作并发生相互关系,各种市场主体都处于平等地位,不论是国家、集体还是私人,对他们的物权都应当给予平等保护,给予同样的法律地位,赋予同样的法律效力,适用同样的法律规则,在遭受不法侵害时受同样救济。这有利于各种所有制经济充分发挥各自优势,平等竞争,相互促进,共同发展,有利于进一步坚持和完善社会主义基本经济制度。

那种认为“平等保护”公私财产就是向保护私有财产倾斜的观点,恰恰混淆了不同所有制在现实中的作用与其法律地位的区别。我们要坚持公有制为主体,说明公有制在国民经济中发挥主导作用,但并不意味着公有制处于主要的法律地位,其他所有制处于次要的法律地位,它们在法律地位上是平等的。

同时,坚持平等保护原则也并不意味着物权法削弱了对国有财产和集体财产的保护。过去我们常听说一句话,“外国有个加拿大,中国有个大家拿”。这句俗语反映的就是因归属不明确而造成的国有财产、集体财产流失。物权法明确了国家所有权、集体所有权行使的主体和内容,并针对现实中出现的国有财产、集体财产流失的情况,强调了特别的保护,保障了国有财产、集体财产的保值增值,有助于它们在市场中通过平等竞争实现进一步发展。当然,物权法不是单纯保护国有财产、集体财产的法律,不能将防止国有财产、集体财产流失的所有任务都让它来承担,我国立法机关已经将国有资产法等相关立法提到了议事日程上,将对国有资产的监督、保护作出更为具体的规定。

根据平等保护原则,物权法也完善了对私有财产的保护。物权法根据宪法对私有财产的范围和归属作了规定,进一步明确了对私人所有权的保护范围,体现了对党的十六大提出的“毫不动摇地鼓励、支持、引导非公有制经济发展”方针的坚持,对于加强保护非公有制经济,鼓励其发展将起到重要作用。

为什么说物权法是维护最广大人民群众利益的重要法律?

改革开放以来,在党和国家各项政策的支持和鼓励下,广大人民群众迸发出前所未有的创造激情,创造了巨大的社会财富,也使自己的生活越来越富裕。创造财富是辛劳的,但如果没有明确有效的法律来规范、保护,守住财富也并非易事。物权法通过确认和保护广大人民群众的物权,最大限度地维护了他们的切身利益。

首先,物权法用法律条文的形式对人民群众通过辛勤劳动获得的合法财产进行了确认,并规定了所有权人的排他的权利。人民群众对自己的物可以充分行使占有、使用、收益和处分的各项权利,其他任何人都不得非法干涉,所有侵犯人民群众所有权的行为都违反了物权法,责任人无论是国家、集体还是其他个人,都要承担相应的法律责任。比如,警察可以在车站、广场、公路、街道巡逻检查,但不能随便进入居民住家,如果要进入,必须得到房主的许可或者持有搜查证,否则就是违法的。

其次,物权法特别强调对人民群众物权的保护,使人们切实感受到了“无救济就无权利”这一法律谚语的精髓所在。物权法完善了权利保护的手段,规定侵害物权的,除承担法律规定的民事责任外,还应当依法承担行政责任、刑事责任;明确了对物权归属或内容有争议的可请求确认权利。物权法加强了对农村土地相关权利的保护,明确土地承包经营权是用益物权并规定农民土地承包期满可继续承包,还确定了土地的合理利用制度以及对征收集体所有土地的征收补偿等等。物权法维护了广大业主的权利,规定业主的建筑物区分所有权,明确住宅建设用地使用权期满后自动续期,还对小区内的车库、车位的归属,业主委员会的职能,业主和物业服务机构的关系等作了规定。物权法还明确了对作为弱势群体的被征收人、被拆迁人的权利保护,指出征收、拆迁应遵守法律规定的权限和程序并依法足额支付补偿费用,针对现实生活中经常出现的征收补偿不到位、侵占补偿费用的行为,物权法规定,任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用,违反规定的要依法承担法律责任。

此外,物权法通过确认和保护财产,进一步鼓励人们去创造更多的财富。有了物权法这一整套对人们合法财产予以确认和保护的完整法律,人民群众就如同吃下了一颗“定心丸”,势必会产生更加强烈的投资信心、置产愿望和创业动力,从而推动经济社会的不断发展。

从总体上看,物权法几乎对人们在民事生活中涉及动产和不动产关系的点点滴滴、方方面面都作出了详细的规定,为广大人民群众维护自身权利、追求幸福生活提供了全面的法律保障,有利于他们自身劳动积极性的进一步发挥,有助于他们创造出更加丰富的物质财富。

如何贯彻实施好物权法?

2007年3月23日,物权法审议通过之后仅一个星期,中共中央政治局进行了第四十次集体学习,内容就是关于制定和实施物权法的若干问题。总书记在这次集体学习时强调,要认真学习全面实施物权法,开创建设社会主义法治国家的新局面。各级党委和政府要从坚持依法治国基本方略的高度,充分认识制定和实施物权法的重大意义,认真实施好物权法。这次集体学习物权法,充分反映了党中央对这部维护社会主义基本经济制度、维护最广大人民群众根本利益的法律的高度重视,为我们学习、贯彻实施好物权法指明了方向。

首先要牢固树立物权观念。推行法治,观念先行。要通过多种途径,提高广大干部群众对物权法的认识,充分认识依据宪法和法律对国家、集体和私人的物权给予平等保护的重大意义,牢固树立依法平等保护和正确行使财产权利的物权观念,为实施物权法营造广泛的社会思想基础。

其次要加强物权法的宣传和普及工作,要在全社会深入宣传制定和实施物权法的重要性和必要性,深入宣传物权法的立法主旨、基本内容和各项规定,为实施物权法营造良好的舆论氛围。要利用实施物权法的有利时机,在全社会广泛倡导全体公民学法辨是非、知法明荣辱、用法止纷争,增强依法行使权利、履行义务的公民意识。

制定权范文篇10

著作权贸易在我国是一个新兴的领域,但是在国外却已有相当的发展。中国自1992年加入《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界著作权公约》,尤其是2001年末加入世界贸易组织后,与国外的著作权贸易日益繁荣,与国际间经济文化交流的规模日益扩大。作为一个新的利润增长点,国内很多出版单位都把著作权贸易作为一项重要工作,但对于很多出版单位来说,开展著作权贸易缺乏可资借鉴的经验,尚处于摸索阶段,尤其是对著作权价格的构成缺乏必要的了解,导致与国外的著作权交易价格竞争激烈。为确保著作权贸易的顺利实现,精心的选题策划、缜密的市场调研以及出版单位自身的实力等因素都是必不可少的,此外,在著作权贸易谈判中,双方磋商的焦点往往是著作权的价格,因为著作权的价格高低直接涉及到交易双方预期得到的经济利益,价格也是著作权贸易能否成功的重要因素。

对于著作权价格的掌握不但要贯彻好定价原则,即版税率的制定要遵循国际惯例,并结合经营意图确定适当的价格,而且还要掌握决定著作权价格的各种因素以及运用适当的谈判策略技巧,这样才能使著作权价格的确定合理、有利。

著作权是一种无形的知识产权,具有商品的属性。按照一般原理,著作权的货币价值,即著作权价格同样也是由其价值和使用价值决定的,因此,首先要对著作权的价值及使用价值的构成进行分析。

一、著作权的价值和使用价值

㈠著作权的价值

一部作品是著作权人脑力劳动和必要的物化劳动的结晶,因此著作权的价值就在于作品中凝结着著作权人的无差别的抽象人类劳动。与其他资产相比较,著作权的价值有以下特点:

1.作品是作者创造性脑力、体力劳动的结晶。如一部文学作品、一件艺术作品或者音乐作品,其产生往往是作者积累于生活、激发于灵感的结果。

2.著作权的价值中还有作者在创作过程中消耗的一定的物质材料或支出的一定的费用。如撰写文学作品需要纸和笔,拍摄电影作品需要使用胶片、道具,创作一部作品,作者也需要支付一定的资料费、调研费等等。

在著作权价值构成当中,由于作者付出的脑力、体力劳动非常复杂,因此作者的劳动价值难以量化,这部分价值应该是著作权价值中的主要部分,而可以量化的物质消耗、费用支出与作者为创作而付出的劳动相比,又是很小的部分。一般来说,作者付出的劳动越多、越复杂,消耗的物质材料和支出的费用越多,则著作权价格越高,反之越低。

㈡著作权的使用价值

著作权的使用价值,一般包括两个意义:

1.从作品使用者角度看,作品属于精神产品,能够满足人们的精神需要,如:小说、诗词、电影、电视、音乐等可以满足人们文化、娱乐等方面的需要;科技、理论性作品可以满足人们获得知识的需要。

2.从作品的制造者和传播者角度看,作品属于盈利性产品。由于著作权受到著作权法的保护,除少数情况外,在使用作品时,使用者要向著作权人支付一定的费用,因此作者以及作品的传播者也可以通过转让使用权、使作品最大限度地传播来获得超额经济效益。

一般来说,一部作品能够给人带来的精神满足感越大,盈利性、流通性越好,则其价格就越高。

著作权的价值和使用价值是决定著作权价格的内在因素,除此之外,著作权价格还会受到其他一些外在因素的影响。

二、决定著作权价格的外在因素

影响著作权价格的外在因素很多,现列举几项主要的影响因素如下:

㈠成本

成本并非著作权价格的决定因素,只能是其外在的影响因素之一。这是因为:一方面,正如前文分析,著作权的成本是凝结于著作权中的劳动的量化值和一切可确定的费用之和。但是著作权成本中富于创造性的劳动占了大部分,且该部分很难以一个确定的量化指标来衡量,所以,著作权的成本也很难用完全的量化值来表示。另一方面,著作权的价值并不全由成本决定,公众对著作权的承认与需求同样影响其价值。因此,著作权的成本与其价值之间不存在完全的一一对应关系。这就使著作权的成本只能作为著作权价值的分析依据。

㈡转让方的预期收益

著作权交易的双方事先都要预测交易成功后自己的预期收益。著作权的供给方获得收益的方式可以有两种:供给方可以直接将作品出口,在进口国市场上获得销售收益,也可以转让著作权获得著作权转让收益。这两种获得收益的方式是互相冲突的,也可以说一种方式是另一种方式的机会成本。转让著作权,实际上就等于供给方失去了在特定的市场上直接销售作品的利润,这部分利润损失应当在著作权转让价格中得到补偿。一项著作权,供给方预期得到的利润越大,其转让价格自然越高。

㈢作品所处的生命周期

作品所处的生命周期指的是作品在市场上的经济寿命,这是著作权的买方能否获得持续增长利润的一个重要因素,它具体是指著作权能给其所有者带来经济收益时间的长短。不同的作品其经济寿命也不相同,如一首流行歌曲,一部电影,一部畅销小说,其经济寿命一般很短,达不到受法律保护的期限,但短期内获利能力很强。而一些经典作品,如世界名曲、世界名著,其经济寿命有可能比法律保护期长得多。一项著作权,在法律保护期内的经济寿命越长,其价值就越高。

㈣非著作权人获得著作权的方式

非著作权人可以通过著作权的许可使用和著作权的转让取得著作权。著作权的许可使用和著作权的转让是有其本质区别的。

1.著作权转让

著作权转让是著作权人通过订立合同的方式,将全部著作权或者其中部分权利转移给他人。著作权转让后,受让人取得的是原著作权人所享有的著作权中的财产权权利,并可以使用,获得收益。著作权的转让又分为全部转让和部分转让。

⑴全部转让。如果著作权人没有时间限制地一次性将著作权全部转让给受让人,叫做卖绝著作权。按我国现行著作权保护的规定,作者或其他著作权所有者可以授权他人以特定方式在一定时期内使用作品,作者仍然是作品的著作权所有者,并保留授权他人以其他方式使用的权利,但原则上不主张采用全部转让的办法一次卖绝著作权。这和其他国家有所不同,在英美法系国家中,著作权作为个人的流动财产,可以由著作权人全部转让给他人;在罗马法系国家中,著作权的财产权利可在一定期限内全部转让;而在俄罗斯等一些东欧国家中,著作权不允许转移给个人,作者只能授权他人以某种方式,在一定时期内使用作品。

⑵部分转让。部分转让是著作权人将著作权中的部分权利转移给受让人,自己仍然是未转让部分的权利所有人。部分转让只是著作权中的部分权利归属的变动。一般来说,现阶段著作权的转让都是部分转让,如我国著作权法即允许部分转让。

无论是全部转让还是部分转让,原著作权人转让后即丧失一部分或全部权利,故转让著作权的价格可相应要高。

2.著作权许可

著作权许可是指作者或其他著作权所有者允许作品的使用者在一定期间内使用其作品中的全部或部分财产权利。著作权人可将其作品的出版、复制、改编、翻译、表演等项权利,允许对方使用,并由此获得相应的报酬;使用者有权行使合同规定的权利,也有义务支付合同规定的报酬。

在目前的著作权贸易当中,更为常见的是著作权的许可使用。著作权许可使用的受让人取得的仅仅是作品在一定期限和一定范围内的使用权,而不是全部著作权,其著作权的实际占有人仍是原著作权人。作为著作权的许可使用来说,影响其价格的因素也很多,具体包括:①许可使用作品的方式,如原版影印、翻译出版;②许可使用的权力,如专有许可使用权、非专有许可使用权;③许可使用时间的长短;④许可使用的地域范围;⑤除本次许可外,原著作权人已许可次数等等。

㈤作品本身内在质量

与一般商品不同,作品具有不可替代性,世界上不可能找到两部完全一样的作品。但是目前无论是国内市场还是国际市场,题材近似、创作手法近似,读者群、观众群近似的作品数量却很多,数量激增的同时,竞争也会加剧。在这种情况下,虽然可以通过诸如评奖、排行榜、炒作等各种各样的商业行为,给作品加上华丽的包装,但是评价一部作品好坏的主要因素仍然是作品的内在质量,在著作权贸易市场上,也要遵循“按质论价”的原则。作品的内在质量一方面可以体现在该作品的艺术或科学价值的大小,另一方面还体现在该作品价格的高低,如果某一作品内在质量高,则其价格相应要高。

㈥交易双方自身的条件

自身条件是交易双方宝贵的无形资产,对价格的确定有重要影响。原作品作者的知名度和原作品在海外市场的知名度、声望、影响力,可以在一定程度上代表原作品的商业价值,著作权买方也会根据原作品在海外市场的知名度来预测该作品引进后在国内的状况。著作权买方的经营管理水平、经营规模、出书范围、发行手段和渠道、经济实力,以及买方所处的地理位置、交通、政策环境等,对所引进的著作权的“成活率”和日后的印数、定价、销路等都会有直接影响,从而对成交价格也造成很大影响。一般说来,如果著作权买方自身条件较差,就意味着供方能够分享新增利润(版税)的把握较小,风险较大。此时供方往往要抬高价格,特别是要求提高买方预付费的比例,从而减少自身风险。甚至有的供方看到买方条件太差,“油水”不大,干脆不愿成交。所以,自身条件优越的一方,在谈判中往往能取得强势地位,进而影响价格。

㈦著作权价格九游会国际的支付方式

著作权价格的九游会国际的支付方式一般有版税制、一次性支付制、多次支付制、利润分成制、一次性支付和版税相结合的混合制等多种方式。著作权价格九游会国际的支付方式不同,交易双方日后的经济风险也会各不相同,因而著作权的成交价格也不相同。在谈判中,如能提出被对方易于接受的九游会国际的支付方式,将会使己方在价格上占据优势。