贸易法规范文10篇-9游会真人第一品牌

贸易法规范文篇1

一、现行我国服务贸易法律框架

目前我国服务贸易法律框架雏形已露端倪，它是以《对外贸易法》为基本支柱，以《商业银行法》等服务行业性法律为主体，以《外资金融机构管理条例》行业性行政法规、规章和地方性法规为补充，依托《反不正当竞争法》等跨行业的有关法律、行政法规支撑，共同构筑而成。具体地说位于最高层次的是《中华人民共和国对外贸易法》；其次是我国服务贸易的主体框架，即各服务行业的基本法律，如《商业银行法》、《保险法》、《证券法》、《海商法》、《注册会计师法》、《律师法》、《民用航空法》、《广告法》、《建筑法》等；再次是作为行业基本法律重要补充的行政法规、规章和地方性法规等，如《外资金融机构管理条例》、《保险经纪人管理规定》等；与服务行业有关的法律、行政法规等是构建服务行业法律框架的不可或缺的组成部分，主要有《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《合同法》、《价格法》等。

为了更为形象地表现上述法律框架，可参见下列简图。

调整服务行业内部的法律、行政法规和规章的框架结构：

服务行业最高层次的法律

↓

某一服务行业最高层次的法律

↓

某一服务行业中某一方面的基本法律规范

↓

某一服务行业中某一方面的其他法律规范

有必要说明的是：行业内部的法律框架结构必定是呈一种宝塔型，其法律规范的效力也相应地由宝塔型的下向上，逐层上升。根据法律规范调整国内还是涉外服务贸易，行业内部的法律框架可分为一般的服务贸易法和涉外服务贸易法。

与调整服务行业有关的其他法律、行政法规和规章的框架结构：

宪法

↓

服务贸易基本法与服务贸易有关其他法律部门基本法

↓↓↓

行业基本法与服务贸易有关法律其他法律

计师法》）

↓↓↓

贸易行业行政与服务贸易有关行政法其他行政法规、规章法规、规章规、规章

有必要说明的是：服务行业法律制度是我国整个法律制度的一部分，因此应当纳入我国法律体系之中。与服务行业有关的其他法律、法规仅表明其与服务行业法律制度的关系相对密切，它包括组织法、市场协作和竞争法、宏观调控和管理法、社会保障法和消费者保护法等。其他法律、法规与服务行业法律制度的关系相对疏远一些，但绝不意味没有联系。除宪法之外，服务贸易基本法与其他法律之间的基本法地位是一种平行的关系，都在各自的调整范围内具有最高的效力。服务行业基本法与其他法律之间不是简单地表现为法律效力的高低，而主要是反映法律规范的职能和作用不同。但是它们之间在职能和作用方面确实存在差异，一般认为，从动态的法律实施角度看，《反不正当竞争法》的法律规范职能和作用相对大一些，被视为经济宪法，因而将其作为经济法中有代表性的基本法律之一。

与调整服务行业有关的国际公约、国际条约之间的框架结构：

wto

↓

gats规范、亚太经合组织规范、双边和其他多边协定中服务贸易规范

↓

国内服务贸易法律规范

有必要说明的是：国内法与国际法发生冲突时，应优先适用国际法。但是，我国予以保留的条款或者规范除外。国际服务贸易公约和条约的规范在适用中存在不少例外规定，在这种情况下，对我国的国家或者市场参与者无法律约束力。目前，在我国参加或者缔结的服务贸易方面的国际公约和国际条约中，对所承担的义务有时采用一种较低的法律表现形式，如规章。这并不意味着该规范的效力相对较低。

二、我国服务贸易法律框架缺陷

在中国的经济立法中，服务贸易立法相对而言是最薄弱的环节，在相当一部分领域，法律处于空白状态。与此相对应，我国服务贸易法律框架也处于雏形阶段，其结构远未定型，存在的问题也相对较多。具体地说，主要有以下几个方面：

第一，我国缺乏一部统帅整个服务贸易的基本法律。我国的服务贸易大致分为国内和涉外二大部分，目前调整国内服务贸易的法律主要是行业性法律，以及跨行业的调整企业组织和交易行为的法律，缺乏具有统领全面的基本法，目前主要行使这一职能的是中国共产党和

政府的政策。调整涉外服务贸易的基本法律是《对外贸易法》，但该法不是一部专门规范我国国际服务贸易基本的法律。该法关于国际服务贸易的专章内容仅为5条，至多只能作为国际服务贸易的法律原则，而尚不足以作为完整意义上的基本法律。

第二，有一些服务行业尚缺乏基本的行业性法律。如我国旅游行业1995年国际、国内总收入达2098亿元，1996年达2487亿元，但还没有一部《旅游法》，而且很多省市也未制定旅游方面的地方性法规，致使旅游行业旅客投诉较多，问题层出不穷。又如我国目前在电信服务领域中消费者投诉较多，但缺乏一部行业的基本法规范行业的行为。

第三，现行服务行业普遍存在不少法律规范真空现象。主要表现为：在有限的服务法律、法规中，对在华外国服务机构、服务提供者的规定很少或者没有，即使有一些规定，仍较原则、抽象，缺乏可操作性；有相当一部分服务贸易领域的规范主要表现为各职能部门的规章和内部规范性文件，不仅立法层次较低，而且影响到法律的统一性和透明度；有一部分服务贸易领域缺乏有针对性的法律规范，而简单地采用合同法、民法通则等法律规范；现行的服务贸易领域法律规范中存在缺乏可操作性现象。如我国的《证券法》等法律都或多或少地存在着法律规定的盲区，如没有相应的实施细则作补充，就会影响法律应有的可预见性、可资规范性的基本要求。究其原因是多方面的，其中经济体制改革的过渡期、中国国情特点、立法与实践几乎同步进行因而缺乏成熟的立法经验和技巧等，都是造成立法难度的重要因素。

第四，对整个服务业的法律规范和保护有待加强。在整个我国法律体系中，服务业和服务贸易方面的法律、行政法规处于相对滞后状态。例如，在商品和货物贸易方面，有《产品质量法》，而服务业至今没有一部统一的服务质量法。《标准化法》也主要规定产品的标准。又如，《反不正当竞争法》第5条就明显侧重规定与商品有关的不正当竞争；1983年3月1日实施的《商标法》也只规定了商品商标，直到1993年2月22日修订后，才规定服务商标。再如，现行《刑法》第三章专节规定生产、销售伪劣商品罪，而在服务业方面除规定金融犯罪之外，几乎没有独立的保护服务业方面的刑事法律规定。刑法的第166条规定也有厚此薄彼之嫌。可见，在保护整个服务业和服务贸易方面，无论是行政还是刑事方面法律都有待进一步加强之必要。

第五，现行法律与gats规范之间存在不少冲突。这种冲突在目前我国加入wto之间已显露出来，一旦我国加入了wto，这一问题将更为凸现。例如，现行的外商投资企业法都是90年代以前制订的，这些法律、行政法规主要调整从事工业及其基础设施的外商企业，对服务性外商企业则采取禁止或者限制政策。随着我国逐步开放服务业，逐步取消有关禁止或者限制设立外商企业的规定已提到议事日程。又如在规范透明度方面，gats透明度原则要求国内服务贸易有关的法律、法规和行政命令以及其他的决定、规则和习惯做法，必须最迟在生效之前公布。而我国长期习惯于内部文件或者政策代替规范、公开、明示的法律、行政法规，客观上影响了从事服务贸易者对有关规定的知情权。

此外，我国现行法律与法律之间衔接问题，法律、行政法规、规章之间的矛盾与冲突问题，以及法律、行政法规、规章与党和政府政策之间关系等都有待于进一步的理顺和完善。

三、构建我国服务贸易法律框架思路

构建我国服务贸易法律框架的总体思路是：立足本国，接轨世界，内外结合，自成体系。

所谓立足本国，是指根据我国的国情、现行的法律制度和服务贸易法律原则，构建以调整服务业为主的我国服务贸易法律框架。总的来说，一是应立足于国情和现行法律制度，依照宪法原则，构建我国服务贸易法律框架；二是应立足于服务业和服务贸易并举，并以国内的服务业为主，构建我国服务贸易法律框架。过去人们认为，服务贸易法主要就是对外服务贸易法，但是，如果构建一个对外服务贸易法律框架，其内容、范围和意义都必将十分有限，而且在逐步开放国内服务贸易的趋势下，服务贸易法与服务行业法必将呈现交融状态，因而这种试图将对外服务贸易与国内服务行业法律制度一分为二，以此构建我国服务贸易法律框架的思路，与我国实行服务行业逐步开放政策和gats规范不相协调，其可行性和操作性也难以保证。我们强调立足本国，就是要在最大程度上淡化服务贸易与服务行业法律之分，并以本国的各具体服务行业为主体，服务业和服务贸易并举，以前瞻性、全球性视角，全方位地规划构建具有本国特色又符合发展趋势的服务贸易法律框架。

所谓接轨世界，主要是与gats规范接轨。gats是一个十分庞大的法律体系，其法律规范的主要对象是国家，但市场参与者同样受其规范的影响和约束。一旦我国加入了wto，与我国承认或者承诺遵守的gats规范接轨，将是我国一项当然义务。就其形式而言，不外乎三种：一是将有关的gats规范，以国内法的形式加以制定和颁布；二是将有关的gats规范，以法令的形式加以确定；三是只需有权批准机关依法批准，即自行生效。其中最理想化的是第一种形式，但其立法工作量庞大，且gats规范仍在不断扩张之中，因而其操作的难度是显而易见的。第二、第三种形式的优点是简便，无需启动立法程序，且又能保持gats规范的原有特色。但因gats的法律文件并非能为一般人所能理解，势必产生了解、咨询等问题。一种较为可行的做法是，以简便为原则，只对重要的、定型的gats规范采用第一种形式。此外，还应加强废除与有关的gats规范相抵触的法律规范的工作。

所谓内外结合，是指在构建我国服务贸易法律框架时，必须将我国承认或者认可的有关服务贸易的国际规范，一并纳入我国服务贸易法律框架之中。换言之，我国服务贸易法律框架应体现：我国有关服务贸易法律规范在相当程度上与国际服务贸易规范接轨，并且这些国际规范已相当程度上反映在我国有关服务贸易法律规范之中。

所谓自成体系，是指服务贸易法律框架能够形成一个独立的体系，成为一个新的法律学科。目前，视服务贸易法律为一门独立的法律学科，不会存在较大的争议，至少在对外服务贸易法律方面。但是，将其作为一门独立的法律部门，则必定遭受批判。根据我国现行法律部门划分的主导理论，服务贸易法律不是一个独立的法律部门，它分别归类于经济法、商法（如《海商法》

）和其他法律部门。但是，现行的法律部门分类标准有三个缺陷，一是它是一个静态的，不能自行随着法律更新而更新。二是它主要以国内法划分为内容，对内外结合型的法律规范划分相对粗糙。三是划分的标准常常不一致，法律部门之间存在不少相容关系。事实上，法律部门的划分也不是一成不变的，经济法被确认为一个独立的法律部门就是一例。基于服务贸易法有自己特定的调整对象，即服务贸易；有特定的规范对象，即服务提供者；以及存在相对完善的国际和国内服务贸易法律原则和规范，我们有理由相信，服务贸易最终能够成为一门独立的法律部门。

四、构建和完善我国服务贸易法律框架

构建和完善我国服务贸易法律框架，主要是通过制定基本的和主要的法律文件和制度，理顺各种服务行业内部及其与其他法律规范之间的关系，使得服务贸易领域的法律规范健全，并且相互协调，共同形成结构清晰、层次鲜明、相互衔接、疏而不漏的有机整体。

构建我国服务贸易法律框架的基本要求是：必须以法律的形式而不是政策、内部文件作为构建法律框架的基本要求。必须具有服务贸易领域的基本法。其形式可以集中在一部法律中体现，也可以散见于多部法律之中在每一个服务贸易领域都要有相应的基本法律规范，不允许存在基本法律规范真空地带。与其他法律之间存在合理的对应和衔接。据此，构建我国服务贸易法律框架的主要对策应当是：

第一，完善服务贸易基本法律。这是构建我国服务贸易法律框架的一项首要任务。就其形式而言，无疑制定专门服务贸易基本法是最理想的，但选择贸易法作为与《对外贸易法》相对应，由此共同构成调整国内外服务贸易的法律基石，也不失为务实之举。

第二，加快行业性基本法制定。应注重参照国际条约和国外的立法经验，加大立法的力度，尽快完成服务贸易领域的各项法律制定。

第三，减少服务贸易中法律规范真空状况，增强法律可操作性。对策主要是：加强人大常委会的立法和解释工作，根据立法目的和法律原则对有关条款作出补充性的立法解释；通过制定国务院行政法规或部委规章形式，进一步制定与行业性法律配套的各种实施细则。

第四，加强与服务业和服务贸易相关的经济、行政和刑事立法。构建和完善我国服务贸易法律框架，必须建立一整套彼此紧密联系、相互衔接、相互依存、疏而不漏的法律制度。就目前而言，主要应防止在有关的经济、行政和刑事立法中忽视或者轻视服务业和服务贸易的保护。

第五，最大限度地与国际服务贸易法律规范制度面临的一个现实而又重大的问题。虽然我们必须清醒地认识到：gats规范在较大程度上反映了以美国为代表的发达国家的游戏规则，而且也旨在将我国纳入这一规则之中，并以此约束包括我国在内的发展中国家。但要加入wto，就必须接受gats规范，严格遵守规范，履行自己的承诺。这是一个别无选择的选择。另一方面，我们更应当清楚认识到：只有接受gats规范、履行自己的承诺，才能使我国融入国际服务贸易一体化之中，改善我国的服务贸易的投资环境。“对国外企业，特别是大的跨国公司，最看重的投资环境就是法律环境，有没有一个透明的法律环境，这套法律是不是和世界法律规则接轨，这关系到它的信心。”

第六、设置高效的监督管理机构和有效的解决争议机制。服务贸易法律的规范在相当大的程度上与行政机关的管理和监督水准有关。完善服务贸易法律框架还应考虑：设置专门的组织机构和配备专职人员；设置一套监督、投诉机构；建立有效的解决争议制度；规范自律性行业组织及行为；建立一套咨询和服务机制等。

「参考文献」

［1］胡微波。最新中国经济法律实行全书［m］。北京：法律出版社，199

［2］汪尧田。乌拉圭回合多边贸易谈判成果［m］。，上海：复旦大学出版社，199

［3］周旺生。立法论［m］。北京：北京大学出版社，199

［4］董世忠。国际经济法导论［m］。上海：复旦大学出版社，199

贸易法规范文篇2

关键词：入世，海运服务贸易法，国际航运惯例

1994年4月15日，关贸总协定乌拉圭回合谈判中由111个国家和地区达成的《服务贸易总协定》（gats）是《关贸总协定》以来世界贸易自由化的重大突破，它为国际服务的进行制定了国际上的多边框架。虽然海运服务贸易在乌拉圭回合谈判中没有达到实质性的协议，但《服务贸易总协定》必然对海运服务业这个服务贸易的重要部门之一产生重大影响。其原则和做法体现的是世界范围的服务贸易和航运业的发展总趋势，因而我国相关的海运服务贸易法规也必然要参照《服务贸易总协定》进行调整和完善，以适应这一变化。

一、海运服务贸易法的定义及其范围

海运服务是指以船舶为工具，从事跨越海洋运送货物和旅客的国际性运输及相关辅助服务部门。虽然北欧国家、欧共体、美国等对海运服务的具体范围尚未达成共识，但不可否认的是，wto海运谈判主要集中在国际海上运输、海运辅助服务和港口服务三个方面，其中国际海上运输包括班轮和非班轮市场，海运辅助服务包括船舶、货物、装卸、仓储、集装箱场站、海关结关六项业务；港口服务指靠泊、货物装卸、供油、供水、引航等通常发生在港口的与船舶有关的服务。[01]其中海上运输是海运服务的最主要形式，它可分为货物运输——船方作为承运人将货方托运的货物经海路由一港运送至另一港并收取运费和旅客运输——船方作为承运人以适合运送旅客的船舶经海路将旅客及其行李从一港运送至另一港并由旅客支付票款；也可分为班轮运输（定期船运输）——船舶按照固定的船期表，在固定航线按既定的挂靠港口顺序，经常性从事客货运输并按运价本的规定计收运费和租船运输（不定期船运输）——船舶出租人向承租人提供无固定航线、航期和挂靠港口的不定期船舶，运送货物或旅客而由承租人支付运费或租金。船舶指船务企业或人接受海运承运人（船舶所有人、船舶经营人或承租人）的委托，在授权范围内代表委托人办理与在港船舶有关的业务、提供有关的服务或进行其他的法律行为；货运指机构接受进出口货物收货人、发货人的委托，以委托人或自己的名义，为委托人办理国际货物运输并收取服务报酬。[02]

海运服务贸易法就是调整海运服务跨国交易的各种法律规范的总和。wto海运服务贸易法律规范体系是由《建立世界贸易组织协议》、gats、以《关于海运服务谈判的部长决议》为主的相关决议、决定等三个层次的法律规范组成，当然也涉及到《建立世界贸易组织协议》的附件2《争端解决规则与程序的谅解》和附件3《贸易政策评审机制》。[03]

而具体到我国的海运服务贸易法律制度，则包括在服从wto海运服务贸易法的框架协议下有关国际海上运输、海运辅助服务和港口服务的所有法律法规、部门规章等等，其中既有民商事法律法规，又有行政管理法律法规；既有实体法，又有程序法。

二、《服务贸易总协定》中与海运服务贸易法有关的原则

在gats第一条首先规定了国际服务贸易的四种表现形式，它们均适用于海运服务贸易：（1）跨境提供——“从一成员境内向任何其他成员境内提供服务”，如一国航运公司不将营业机构移至东道国境内而向东道国消费者提供的服务；（2）境外消费——“在一成员境内向任何其他成员的消费者提供服务”，如中国公民在美国接受当地航运公司提供的运输服务；（3）商业存在——“一成员的服务提供者在任何其他成员境内以商业存在提供服务”，如外国航运公司在东道国设立子公司或分支机构从事经营；（4）自然人存在——“一成员的服务提供者在任何其他成员境内以自然人的存在提供服务”，如外国航运公司派其员工到中国担任分支机构负责人。[04]而gats与海运服务贸易法有关的规定主要表现为以下五项原则——

（一）透明度原则

gats第三条规定，每一缔约方必须把影响总协定实施的有关法律、法规、行政命令及其它决定、规则和习惯做法，无论是由中央或地方政府、还是由政府授权的非政府组织制定或修改的，都应最迟在它们生效前予以公布。任何缔约方也必须公布其签字参加的涉及或影响服务贸易的其他国际协定，并对其他缔约国的咨询予以迅速答复。透明度原则唯一例外是，对于任何一缔约方的那些一旦公布即会阻碍其法律的实施、或违背公共利益、或损害特定公营与私营企业合法商业利益的机密资料，可以不予公布。

gats透明度条款要求，国家有关海运服务行业的法律、行政法规、部门规章以及有关的非政府性规定必须公开化，此外海运部门的透明度问题还与政府对海运业的补贴和其他优惠本国承运人的做法、技术和安全标准等有关。因此，《服务贸易总协定》的透明度条款要求对于克服那些在提供海运服务过程中可能出现的“隐形壁垒”有着十分重要的意义。

（二）市场准入原则

gats第16条规定，当一缔约方承诺对某个部门的市场准入义务时，它给予其他缔约方的服务和服务提供者的待遇，应不低于其在具体义务承诺表中所同意和明确的期限、限制和条件。任何一个缔约方在承担市场准入承诺的部门中，除非其承诺表中明确规定，不能在其某一地区或整个国境内维持或采取以下措施：以数量配额、垄断、专营服务提供者、要求经济需求测试的方式限制国外服务提供者的数量；以数量配额或要求经济需求测试的方式限制外国服务交易或资产的总金额、或限制服务业务的总量或以指定的数量单位表示的服务产出总量、或限制外国服务机构所必须雇佣的自然人的总数；限制或要求外国服务提供者通过特定类型的法律实体或合营企业提供服务的措施；通过对外国持股的最高比例或单个或总体外国投资总额的限制来限制外国资本的参与。

对海运服务业而言，对海运服务及过境提供海运服务的数量限制，主要包括货载保留、货载份额分配、货载优先等货运限制，班轮公会以及国家航运公司垄断航运的限制等等；对人员的数量限制主要是对外籍船员及其他人员雇佣的限制；商业存在方面的限制，包括在运输及运输辅助行业对外国企业设立机构的限制，对船舶及其他海运实体中外资比例和存在形式的限制以及沿海运输权的限制等等。[05]

（三）国民待遇原则

gats第17条规定，在列入其承诺表的部门中，在遵照其中所列条件和资格的前提下，每一缔约国在所有影响服务提供的措施方面，给予任何其他缔约方的服务和服务提供者的待遇不得低于其给予本国相同服务和服务提供者的待遇。

对海运服务业而言，严格地实施国民待遇条款将意味着所有有利于本国船队的保护主义措施必须取消或延伸至国外船公司。对于发展中国家而言，如果其本国船队竞争力不强则会造成对本国船队服务需求的进一步

减少。国民待遇条款的实施还将牵涉到沿海航行权等问题——对沿海航行权的取消是迈向沿海和远洋运输一体化、高效多式联运的重要一步，哪怕是有条件地取消沿海航行权（即只有在沿海航行是国际运输的延伸的情况下才取消）也将对整个国际航运业，尤其是发展中国家航运业产生重要影响，其影响程度取决于本国船公司的竞争能力。由于沿海航行权是一种近似垄断的做法，原先经营沿海航运的本国企业的竞争能力通常较差，因而沿海航行特权的取消队发展中国家海上运输将会产生很大的负面影响。

（四）最惠国待遇原则

gats第2条规定，在本协定项下的任何措施方面，各缔约国应立即和无条件地给予任何其他缔约国的服务和服务提供者以不低于其给予任何其他国家相同的服务和服务提供者的待遇。

就海洋运输业而言，另一缔约方的服务是指由按照另一缔约方的法律注册的船舶提供的服务或由另一缔约方的人通过对船舶的全部或部分的营运或使用所提供的服务；就整个海运服务业而言，还包括船舶、货运和港口服务等。

gats最惠国待遇有下列两个例外：（1）任何缔约方为便利双方在毗邻的边境地区进行当地生产和消费的服务的交换，而赋予或给予其毗邻国家的优惠；（2）一缔约方在谈判中可提出要求免除最惠国待遇义务的部门与措施，但原则上这种豁免不应超过10年并需通知服务贸易理事会有关免除义务和终止期限，同时服务贸易理事会应审议所有超过5年期的豁免。此外，最惠国待遇也不适用于履行《服务贸易总协定》第5条的经济一体化协议和政府采购。

《关于海运服务谈判的附件》则规定，一缔约方维持与最惠国待遇不相一致的措施或免除最惠国待遇义务，只能在海运服务谈判结果实施日期方能生效；但这种义务免除及其生效不应适用于已纳入一缔约方承诺表中的任何海运服务的具体承诺；每一缔约方在海运服务谈判结束起并在实施日期之前，可在不提供补偿的情况下改进、修改或撤销在本部门的全部或部分具体承诺。

在许多缔约方业已相当大地开放其国内市场的前提下，采用无条件最惠国待遇将给许多部门带来出口机会，即使对有关市场准入和国民待遇的具体承担义务未作承诺也不受影响。然而，在某些部门，如基础电讯、金融服务和海运服务方面，业已放宽市场的成员方在其他成员方市场关闭时，可以提出最惠国待遇的登记免除，借机在这些部门换取更大的互惠，并在最惠国待遇一旦适用于这些部门时将其作为谈判筹码。在上述三个部门的谈判结束时，各成员方将确定是否维持或登记最惠国待遇的免除。

（五）逐步自由化原则

“逐步自由化”原则规定在gats的第四部分，它要求各国分阶段的、有条件的消除贸易壁垒，逐步实现服务贸易自由化。具体包括各国对市场准入的条件逐步放宽、限制逐渐减少、逐步给予他国国民待遇等；从而航运保护政策应遵循该原则，在保护力度上逐步减少。但这是一个“逐步”的过程，“自由化”是一个长期的目标和趋势，因此不排斥一定时期内实行“航运保护政策”，它在一定时期内也可以不必减少，力度也可以不必减弱。[06]

此外，还包括保障措施、发展中国家的更多参与、一般例外与安全例外原则等等。

三、我国海运服务贸易的现状及现有法律法规

截止2002年底，我国已与64个国家签订了政府间海运及河运协定，境外航运企业在我国设立的代表处、办事处有971家，批准设立外商独资船务公司和集装箱运输服务公司及其分支机构127家，年进出我国港口的外轮达5万多艘次，120多家境外航商在我国港口开辟了集装箱国际班轮航线。我国对外开放港口已有130多个，在我国沿海和长江港口从事港口装卸、仓储业务的中外合资企业已有180多家。我国航运企业积极开拓国际市场，先后同美国、希腊等几十个国家和地区的80多家船公司建立了稳定的海员劳务合作关系，在国外、境外创办了一批中外合资企业。[07]

特别是根据我国2002年4月1日颁布实施的《外商投资产业目录》规定，取消了我国港口公共码头中方控股的要求，外商投资我国港口码头可享有控股权。此目录实施不久，交通部即批准了国内首家由外资控股的中外合资码头经营公司——厦门象屿保税区惠建码头有限公司。目前外国籍船舶在我国港口享受的各种港口服务，包括码头设施的利用、货物装卸、燃油及淡水供应等，完全享受国民待遇；就总体而言，我国港口准入开放程度已达世界发达国家水平。值得一提的是，2002年10月我国已经第一次顺利通过了wto服务贸易理事会对我国服务贸易体制的审议。[08]

然而我国目前的海运服务贸易法律体制则不容乐观——就国际条约而言，我国已加入涉及海上安全、海员培训与雇佣、防止海洋污染、海上客货运输、责任和赔偿等许多领域的国际公约；有些公约虽未加入，但在立法时均加以参照并选择性地吸收。[09]值得一提的是，1974年《联合国班轮公会行为守则公约》确定了各缔约国的货载分配比例为4/4/2，即任何两缔约国之间的贸易货载由两国航运企业平等地各享有40%的载运份额，其余20%货载分给第三国的海运企业。尽管我国于1980年加入该公约，但没有一家国内航运企业参加班轮公会，且国家于1988年废除了货载保留制度，该公约实际上并未在我国执行。从而，在货载份额方面，外国航运公司可享受到完全的国民待遇；因此，在下一轮wto海运服务贸易谈判中，我国完全可以根据对等原则为国内航运企业争取到在他国市场的国民待遇地位。另外就双边条约而言，我国与外国签订的与海运服务有关的主要是通商航海条约、海运协定和投资协定三种类型。

在国内立法方面，与海运服务贸易相关的法律法规有：（1）调整国际海上客货运输的包括《海商法》、《海事诉讼特别程序法》及其司法解释，当然在具体适用中还可由《民法通则》、《民事诉讼法》、《合同法》、《担保法》、《拍卖法》、《仲裁法》等等相关法律法规、司法解释予以补充；（2）调整国际海运辅助服务的包括《中华人民共和国国际海运条例》及其实施细则、《中华人民共和国国际货运管理规定》及其实施细则等等；（3）调整港口服务的包括《港口法》及其他有关港口服务、收费等的相关规定。

从总体上来说，我国海运服务贸易业还算是有法可依，当然具体的法律实施效果还有待于实践中去验证。但是稍作分析后就会发现，尽管我国国内法调整海运服务贸易的法律规范主要有民商事法律规范和国家行政管理规范两大类和宪法、全国人大及其常委会颁布的法律规范、国务院及其有关部门制定的行政性法规、地方性法规等四个层次的法律规范，但很多方面还不能适应gats规定——

1）立法相对滞后、程序复杂、时间较长，法律规范不具有前瞻性、滞后于海运实践。就《海商法》而言，1993年才出台，前后40年之久，共易25稿，但依旧存在问题、尚待完善；而《海事诉讼特别程序法》和《仲裁法》尽管某些方面的规定已超前于《民事诉讼法》，但它们的改进还尚待后者的修改完成。[10]至于《航运法》、《船舶法》、《船员法》、《航道法》等则更需

尚待时日。

2）立法技术水平低、体系不够完善，尤其是在海运服务的行政管理方面；立法效力不高、权威性不够，令出多门、难以协调，譬如海运贸易辅助服务中的货代、船代服务在我国就分别由商务部、交通部制订规章管理的；另外就是地方法规规章与国家法律法规多有冲突，有损整个海运服务法律体系的统一性、有效性，适用起来比较困难。当然，随着《行政许可法》、《海洋行政处罚实施办法》等的实施，海运服务业的行政管理将会更加规范化。

3）还有些法律规范与国际通行做法相去甚远，阻碍了正常的国际海运服务贸易；而且目前的海运服务业政策对国内企业的发展不利——给予外商投资企业太多优惠，阻碍了内资企业与之公平竞争。

四、“入世”后我国海运服务贸易法的改善对策

针对我国目前海运服务贸易业发展的现状，笔者以为最重要的“入世”应对措施就是与国际航运惯例接轨，以适应现代国际航运市场的激烈竞争。

而当前国际航运惯例的重要特征就是——在gats的原则框架下，国际航运规则正趋向一体化。在这种趋势下，为避免公开对抗，各国对航运的保护政策大多由直接的经济保护措施转为间接的隐性保护措施；由对本国船队的直接保护转为对外国船队的控制和限制；在保护手段上由经济手段为主转变为以技术手段为主；国家航运政策有政府行为、行政措施转变为法律化和民间社团化。如美国1936年的《商船法》、1998年的《航运改革法》，欧盟的《保护海运贸易货物自由进出协调行为规则》，日本的《海上运输法》等均从各国的根本利益出发，为保护国轮发展，在货载保留、为购造船舶提供长期低息贷款、船舶及其设备进口减免关税、税收优惠、船队更新补贴、船舶营运补贴和国内航运权、航运竞争管理等方面，都作了明确的规定。[11]

其次，要扩大立法涵盖面，争取在水路运输、船舶、货物运输、船舶管理、货物装卸、仓储和航运竞争、港口国监控等方面都能有法可依；立法要体现科学性和经济性原则、力求法律规范明确、可操作性强；要提高立法的层次和效力、增强法律的稳定性和权威性。当然，我国航运立法也要分阶段、有步骤地进行，不要急于求成。

再次，在海事司法方面，由于海运服务业的涉外性极强，因而对司法人员的专业素质提出了更高的要求——既要懂法律、精通外语，又要懂专业知识、尤其是航运、贸易、保险等领域的实务知识。只有具有一批高素质的海事法官、切实贯彻司法独立原则，才能吸引更多的外方当事人到国内海事法院来请求解决海事争议，从而提高我国的海事司法水平。另外，值得一提的是，近期我国海事仲裁机构已将海运物流纳入其受案范围；而海事法院亦可酝酿对海运企业的股权变动、破产等作出相关规定。

最后，在海运服务贸易的行政管理方面，各个主管部门的职能分工要明确、它们所制订的部门规章要符合gats的透明度要求以便于外商查阅和咨询，毕竟我国已承诺的司法审查范围包括了wto相关条款所规定的与普遍适用性法律法规、判决、决定等有关的所有行政行为。而在海运行政管理立法上，虽然现有《海上交通安全法》、《海上环境保护法》和《海洋行政处罚实施办法》等等，但其适用范围太窄，随着《行政许可法》的贯彻实施和《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》等相关法规的修改，这方面的立法应该会有较大的突破。[12]而在海运行政执法方面，提高执法人员的素质，遵循交通行政法治、合法性、合理性与统一协调原则，无疑是gats海运服务贸易法律体制的必然要求。[13]

总之，虽然我国目前的海运服务贸易法律体系存在种种不足、尚待完善，但入世后只要遵循透明度、市场准入、国民待遇、最惠国待遇、逐步自由化等服务贸易原则，按照国际通行规则行事，从海运立法、司法、行政管理执法等各方面对它加以调整和完善，它就能更进一步促进我国航运业的发展、增强我国的国际贸易实力。

注释：

[01]中华人民共和国交通部：《1999中国航运发展报告》，人民交通出版社2000年版，第133页。张湘兰、张辉著：《wto海运服务贸易法初探》，载《法学评论》，2002年第3期，第88-89页。

[02]中国国际货运协会编：《国际货运理论与实务》，气象出版社2001年版，第9-13页。联合国亚太经社理事会编；刘洪俊等译：《货运》，大连海事大学出版社1997年版，第1-10页。另参阅杨运涛、丁丁等译著：《国际货运法律指南》，人民交通出版社2002年版，

[03]张湘兰、张辉著：《“入世”与中国海运服务贸易法律制度》，载《武大国际法评论》，2003年第一卷，第215-216页。许军珂著：《国际服务贸易法律与实务》，人民法院出版社2000年版，第147-148页。

[04]张湘兰、张辉：《wto与中国海运服务贸易法律制度》，载《武汉大学学报（社会科学版）》，2003年第1期，第10页。

[05]李本森编著：《wto与国际服务贸易法律实务》，吉林人民出版社2001年版第136-138页。

[06]参见司玉琢主编：《国际海事立法趋势及对策研究》，法律出版社2002年版，第9-12页。曾令良著：《世界贸易组织法》，武汉大学出版社1996年版，第383-399页。余劲松、吴志攀主编：《国际经济法》，北大、高教出版社2000年版，第157-165页。

[07]中华人民共和国交通部：《2002中国航运发展报告》，人民交通出版社2003年版，第9页。

[08]同上，第89-92页。

[09]交通部国际合作司编译：《国际海事组织概览》，大连海事大学出版社2001年版，第298-304页。

[10]参见赵钢、刘学在：《关于修订〈民事诉讼法〉的几个基本问题》，载《法学评论》2004年第2期，第17页。

[11]参见司玉琢主编：《国际海事立法趋势及对策研究》，法律出版社2002年版，第22-23页。孙光圻主编：《国际海运政策》，大连海事大学出版社1998年版，第101-197页。国际航运管理人员培训教材编写委员会编：《国际航运政策与法规》，人民交通出版社2001年版，第171-228页。陈德明著：《世界海运市场竞争与我国航运业发展战略》，载《国际贸易》1995年第6期，第19-21页。徐剑华著：《中国海洋运输发展重点战略目标的选择》，载《国际贸易问题》1995年第4期，第62-65页。

贸易法规范文篇3

关键词：入世，海运服务贸易法，国际航运惯例

1994年4月15日，关贸总协定乌拉圭回合谈判中由111个国家和地区达成的《服务贸易总协定》（gats）是《关贸总协定》以来世界贸易自由化的重大突破，它为国际服务的进行制定了国际上的多边框架。虽然海运服务贸易在乌拉圭回合谈判中没有达到实质性的协议，但《服务贸易总协定》必然对海运服务业这个服务贸易的重要部门之一产生重大影响。其原则和做法体现的是世界范围的服务贸易和航运业的发展总趋势，因而我国相关的海运服务贸易法规也必然要参照《服务贸易总协定》进行调整和完善，以适应这一变化。

一、海运服务贸易法的定义及其范围

海运服务是指以船舶为工具，从事跨越海洋运送货物和旅客的国际性运输及相关辅助服务部门。虽然北欧国家、欧共体、美国等对海运服务的具体范围尚未达成共识，但不可否认的是，wto海运谈判主要集中在国际海上运输、海运辅助服务和港口服务三个方面，其中国际海上运输包括班轮和非班轮市场，海运辅助服务包括船舶、货物、装卸、仓储、集装箱场站、海关结关六项业务；港口服务指靠泊、货物装卸、供油、供水、引航等通常发生在港口的与船舶有关的服务。[01]其中海上运输是海运服务的最主要形式，它可分为货物运输——船方作为承运人将货方托运的货物经海路由一港运送至另一港并收取运费和旅客运输——船方作为承运人以适合运送旅客的船舶经海路将旅客及其行李从一港运送至另一港并由旅客支付票款；也可分为班轮运输（定期船运输）——船舶按照固定的船期表，在固定航线按既定的挂靠港口顺序，经常性从事客货运输并按运价本的规定计收运费和租船运输（不定期船运输）——船舶出租人向承租人提供无固定航线、航期和挂靠港口的不定期船舶，运送货物或旅客而由承租人支付运费或租金。船舶指船务企业或人接受海运承运人（船舶所有人、船舶经营人或承租人）的委托，在授权范围内代表委托人办理与在港船舶有关的业务、提供有关的服务或进行其他的法律行为；货运指机构接受进出口货物收货人、发货人的委托，以委托人或自己的名义，为委托人办理国际货物运输并收取服务报酬。[02]

海运服务贸易法就是调整海运服务跨国交易的各种法律规范的总和。wto海运服务贸易法律规范体系是由《建立世界贸易组织协议》、gats、以《关于海运服务谈判的部长决议》为主的相关决议、决定等三个层次的法律规范组成，当然也涉及到《建立世界贸易组织协议》的附件2《争端解决规则与程序的谅解》和附件3《贸易政策评审机制》。[03]

而具体到我国的海运服务贸易法律制度，则包括在服从wto海运服务贸易法的框架协议下有关国际海上运输、海运辅助服务和港口服务的所有法律法规、部门规章等等，其中既有民商事法律法规，又有行政管理法律法规；既有实体法，又有程序法。

二、《服务贸易总协定》中与海运服务贸易法有关的原则

在gats第一条首先规定了国际服务贸易的四种表现形式，它们均适用于海运服务贸易：（1）跨境提供——“从一成员境内向任何其他成员境内提供服务”，如一国航运公司不将营业机构移至东道国境内而向东道国消费者提供的服务；（2）境外消费——“在一成员境内向任何其他成员的消费者提供服务”，如中国公民在美国接受当地航运公司提供的运输服务；（3）商业存在——“一成员的服务提供者在任何其他成员境内以商业存在提供服务”，如外国航运公司在东道国设立子公司或分支机构从事经营；（4）自然人存在——“一成员的服务提供者在任何其他成员境内以自然人的存在提供服务”，如外国航运公司派其员工到中国担任分支机构负责人。[04]而gats与海运服务贸易法有关的规定主要表现为以下五项原则——

（一）透明度原则

gats第三条规定，每一缔约方必须把影响总协定实施的有关法律、法规、行政命令及其它决定、规则和习惯做法，无论是由中央或地方政府、还是由政府授权的非政府组织制定或修改的，都应最迟在它们生效前予以公布。任何缔约方也必须公布其签字参加的涉及或影响服务贸易的其他国际协定，并对其他缔约国的咨询予以迅速答复。透明度原则唯一例外是，对于任何一缔约方的那些一旦公布即会阻碍其法律的实施、或违背公共利益、或损害特定公营与私营企业合法商业利益的机密资料，可以不予公布。

gats透明度条款要求，国家有关海运服务行业的法律、行政法规、部门规章以及有关的非政府性规定必须公开化，此外海运部门的透明度问题还与政府对海运业的补贴和其他优惠本国承运人的做法、技术和安全标准等有关。因此，《服务贸易总协定》的透明度条款要求对于克服那些在提供海运服务过程中可能出现的“隐形壁垒”有着十分重要的意义。

（二）市场准入原则

gats第16条规定，当一缔约方承诺对某个部门的市场准入义务时，它给予其他缔约方的服务和服务提供者的待遇，应不低于其在具体义务承诺表中所同意和明确的期限、限制和条件。任何一个缔约方在承担市场准入承诺的部门中，除非其承诺表中明确规定，不能在其某一地区或整个国境内维持或采取以下措施：以数量配额、垄断、专营服务提供者、要求经济需求测试的方式限制国外服务提供者的数量；以数量配额或要求经济需求测试的方式限制外国服务交易或资产的总金额、或限制服务业务的总量或以指定的数量单位表示的服务产出总量、或限制外国服务机构所必须雇佣的自然人的总数；限制或要求外国服务提供者通过特定类型的法律实体或合营企业提供服务的措施；通过对外国持股的最高比例或单个或总体外国投资总额的限制来限制外国资本的参与。

对海运服务业而言，对海运服务及过境提供海运服务的数量限制，主要包括货载保留、货载份额分配、货载优先等货运限制，班轮公会以及国家航运公司垄断航运的限制等等；对人员的数量限制主要是对外籍船员及其他人员雇佣的限制；商业存在方面的限制，包括在运输及运输辅助行业对外国企业设立机构的限制，对船舶及其他海运实体中外资比例和存在形式的限制以及沿海运输权的限制等等。[05]

（三）国民待遇原则

gats第17条规定，在列入其承诺表的部门中，在遵照其中所列条件和资格的前提下，每一缔约国在所有影响服务提供的措施方面，给予任何其他缔约方的服务和服务提供者的待遇不得低于其给予本国相同服务和服务提供者的待遇。

对海运服务业而言，严格地实施国民待遇条款将意味着所有有利于本国船队的保护主义措施必须取消或延伸至国外船公司。对于发展中国家而言，如果其本国船队竞争力不强则会造成对本国船队服务需求的进一步减少。国民待遇条款的实施还将牵涉到沿海航行权等问题——对沿海航行权的取消是迈向沿海和远洋运输一体化、高效多式联运的重要一步，哪怕是有条件地取消沿海航行权（即只有在沿海航行是国际运输的延伸的情况下才取消）也将对整个国际航运业，尤其是发展中国家航运业产生重要影响，其影响程度取决于本国船公司的竞争能力。由于沿海航行权是一种近似垄断的做法，原先经营沿海航运的本国企业的竞争能力通常较差，因而沿海航行特权的取消队发展中国家海上运输将会产生很大的负面影响。

（四）最惠国待遇原则

gats第2条规定，在本协定项下的任何措施方面，各缔约国应立即和无条件地给予任何其他缔约国的服务和服务提供者以不低于其给予任何其他国家相同的服务和服务提供者的待遇。

就海洋运输业而言，另一缔约方的服务是指由按照另一缔约方的法律注册的船舶提供的服务或由另一缔约方的人通过对船舶的全部或部分的营运或使用所提供的服务；就整个海运服务业而言，还包括船舶、货运和港口服务等。

gats最惠国待遇有下列两个例外：（1）任何缔约方为便利双方在毗邻的边境地区进行当地生产和消费的服务的交换，而赋予或给予其毗邻国家的优惠；（2）一缔约方在谈判中可提出要求免除最惠国待遇义务的部门与措施，但原则上这种豁免不应超过10年并需通知服务贸易理事会有关免除义务和终止期限，同时服务贸易理事会应审议所有超过5年期的豁免。此外，最惠国待遇也不适用于履行《服务贸易总协定》第5条的经济一体化协议和政府采购。

《关于海运服务谈判的附件》则规定，一缔约方维持与最惠国待遇不相一致的措施或免除最惠国待遇义务，只能在海运服务谈判结果实施日期方能生效；但这种义务免除及其生效不应适用于已纳入一缔约方承诺表中的任何海运服务的具体承诺；每一缔约方在海运服务谈判结束起并在实施日期之前，可在不提供补偿的情况下改进、修改或撤销在本部门的全部或部分具体承诺。

在许多缔约方业已相当大地开放其国内市场的前提下，采用无条件最惠国待遇将给许多部门带来出口机会，即使对有关市场准入和国民待遇的具体承担义务未作承诺也不受影响。然而，在某些部门，如基础电讯、金融服务和海运服务方面，业已放宽市场的成员方在其他成员方市场关闭时，可以提出最惠国待遇的登记免除，借机在这些部门换取更大的互惠，并在最惠国待遇一旦适用于这些部门时将其作为谈判筹码。在上述三个部门的谈判结束时，各成员方将确定是否维持或登记最惠国待遇的免除。

（五）逐步自由化原则

“逐步自由化”原则规定在gats的第四部分，它要求各国分阶段的、有条件的消除贸易壁垒，逐步实现服务贸易自由化。具体包括各国对市场准入的条件逐步放宽、限制逐渐减少、逐步给予他国国民待遇等；从而航运保护政策应遵循该原则，在保护力度上逐步减少。但这是一个“逐步”的过程，“自由化”是一个长期的目标和趋势，因此不排斥一定时期内实行“航运保护政策”，它在一定时期内也可以不必减少，力度也可以不必减弱。[06]

此外，还包括保障措施、发展中国家的更多参与、一般例外与安全例外原则等等。

三、我国海运服务贸易的现状及现有法律法规

截止2002年底，我国已与64个国家签订了政府间海运及河运协定，境外航运企业在我国设立的代表处、办事处有971家，批准设立外商独资船务公司和集装箱运输服务公司及其分支机构127家，年进出我国港口的外轮达5万多艘次，120多家境外航商在我国港口开辟了集装箱国际班轮航线。我国对外开放港口已有130多个，在我国沿海和长江港口从事港口装卸、仓储业务的中外合资企业已有180多家。我国航运企业积极开拓国际市场，先后同美国、希腊等几十个国家和地区的80多家船公司建立了稳定的海员劳务合作关系，在国外、境外创办了一批中外合资企业。[07]

特别是根据我国2002年4月1日颁布实施的《外商投资产业目录》规定，取消了我国港口公共码头中方控股的要求，外商投资我国港口码头可享有控股权。此目录实施不久，交通部即批准了国内首家由外资控股的中外合资码头经营公司——厦门象屿保税区惠建码头有限公司。目前外国籍船舶在我国港口享受的各种港口服务，包括码头设施的利用、货物装卸、燃油及淡水供应等，完全享受国民待遇；就总体而言，我国港口准入开放程度已达世界发达国家水平。值得一提的是，2002年10月我国已经第一次顺利通过了wto服务贸易理事会对我国服务贸易体制的审议。[08]

然而我国目前的海运服务贸易法律体制则不容乐观——就国际条约而言，我国已加入涉及海上安全、海员培训与雇佣、防止海洋污染、海上客货运输、责任和赔偿等许多领域的国际公约；有些公约虽未加入，但在立法时均加以参照并选择性地吸收。[09]值得一提的是，1974年《联合国班轮公会行为守则公约》确定了各缔约国的货载分配比例为4/4/2，即任何两缔约国之间的贸易货载由两国航运企业平等地各享有40%的载运份额，其余20%货载分给第三国的海运企业。尽管我国于1980年加入该公约，但没有一家国内航运企业参加班轮公会，且国家于1988年废除了货载保留制度，该公约实际上并未在我国执行。从而，在货载份额方面，外国航运公司可享受到完全的国民待遇；因此，在下一轮wto海运服务贸易谈判中，我国完全可以根据对等原则为国内航运企业争取到在他国市场的国民待遇地位。另外就双边条约而言，我国与外国签订的与海运服务有关的主要是通商航海条约、海运协定和投资协定三种类型。

在国内立法方面，与海运服务贸易相关的法律法规有：（1）调整国际海上客货运输的包括《海商法》、《海事诉讼特别程序法》及其司法解释，当然在具体适用中还可由《民法通则》、《民事诉讼法》、《合同法》、《担保法》、《拍卖法》、《仲裁法》等等相关法律法规、司法解释予以补充；（2）调整国际海运辅助服务的包括《中华人民共和国国际海运条例》及其实施细则、《中华人民共和国国际货运管理规定》及其实施细则等等；（3）调整港口服务的包括《港口法》及其他有关港口服务、收费等的相关规定。

从总体上来说，我国海运服务贸易业还算是有法可依，当然具体的法律实施效果还有待于实践中去验证。但是稍作分析后就会发现，尽管我国国内法调整海运服务贸易的法律规范主要有民商事法律规范和国家行政管理规范两大类和宪法、全国人大及其常委会颁布的法律规范、国务院及其有关部门制定的行政性法规、地方性法规等四个层次的法律规范，但很多方面还不能适应gats规定——

1）立法相对滞后、程序复杂、时间较长，法律规范不具有前瞻性、滞后于海运实践。就《海商法》而言，1993年才出台，前后40年之久，共易25稿，但依旧存在问题、尚待完善；而《海事诉讼特别程序法》和《仲裁法》尽管某些方面的规定已超前于《民事诉讼法》，但它们的改进还尚待后者的修改完成。[10]至于《航运法》、《船舶法》、《船员法》、《航道法》等则更需尚待时日。

2）立法技术水平低、体系不够完善，尤其是在海运服务的行政管理方面；立法效力不高、权威性不够，令出多门、难以协调，譬如海运贸易辅助服务中的货代、船代服务在我国就分别由商务部、交通部制订规章管理的；另外就是地方法规规章与国家法律法规多有冲突，有损整个海运服务法律体系的统一性、有效性，适用起来比较困难。当然，随着《行政许可法》、《海洋行政处罚实施办法》等的实施，海运服务业的行政管理将会更加规范化。

3）还有些法律规范与国际通行做法相去甚远，阻碍了正常的国际海运服务贸易；而且目前的海运服务业政策对国内企业的发展不利——给予外商投资企业太多优惠，阻碍了内资企业与之公平竞争。

四、“入世”后我国海运服务贸易法的改善对策

针对我国目前海运服务贸易业发展的现状，笔者以为最重要的“入世”应对措施就是与国际航运惯例接轨，以适应现代国际航运市场的激烈竞争。

而当前国际航运惯例的重要特征就是——在gats的原则框架下，国际航运规则正趋向一体化。在这种趋势下，为避免公开对抗，各国对航运的保护政策大多由直接的经济保护措施转为间接的隐性保护措施；由对本国船队的直接保护转为对外国船队的控制和限制；在保护手段上由经济手段为主转变为以技术手段为主；国家航运政策有政府行为、行政措施转变为法律化和民间社团化。如美国1936年的《商船法》、1998年的《航运改革法》，欧盟的《保护海运贸易货物自由进出协调行为规则》，日本的《海上运输法》等均从各国的根本利益出发，为保护国轮发展，在货载保留、为购造船舶提供长期低息贷款、船舶及其设备进口减免关税、税收优惠、船队更新补贴、船舶营运补贴和国内航运权、航运竞争管理等方面，都作了明确的规定。[11]

其次，要扩大立法涵盖面，争取在水路运输、船舶、货物运输、船舶管理、货物装卸、仓储和航运竞争、港口国监控等方面都能有法可依；立法要体现科学性和经济性原则、力求法律规范明确、可操作性强；要提高立法的层次和效力、增强法律的稳定性和权威性。当然，我国航运立法也要分阶段、有步骤地进行，不要急于求成。

再次，在海事司法方面，由于海运服务业的涉外性极强，因而对司法人员的专业素质提出了更高的要求——既要懂法律、精通外语，又要懂专业知识、尤其是航运、贸易、保险等领域的实务知识。只有具有一批高素质的海事法官、切实贯彻司法独立原则，才能吸引更多的外方当事人到国内海事法院来请求解决海事争议，从而提高我国的海事司法水平。另外，值得一提的是，近期我国海事仲裁机构已将海运物流纳入其受案范围；而海事法院亦可酝酿对海运企业的股权变动、破产等作出相关规定。

最后，在海运服务贸易的行政管理方面，各个主管部门的职能分工要明确、它们所制订的部门规章要符合gats的透明度要求以便于外商查阅和咨询，毕竟我国已承诺的司法审查范围包括了wto相关条款所规定的与普遍适用性法律法规、判决、决定等有关的所有行政行为。而在海运行政管理立法上，虽然现有《海上交通安全法》、《海上环境保护法》和《海洋行政处罚实施办法》等等，但其适用范围太窄，随着《行政许可法》的贯彻实施和《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》等相关法规的修改，这方面的立法应该会有较大的突破。[12]而在海运行政执法方面，提高执法人员的素质，遵循交通行政法治、合法性、合理性与统一协调原则，无疑是gats海运服务贸易法律体制的必然要求。[13]

总之，虽然我国目前的海运服务贸易法律体系存在种种不足、尚待完善，但入世后只要遵循透明度、市场准入、国民待遇、最惠国待遇、逐步自由化等服务贸易原则，按照国际通行规则行事，从海运立法、司法、行政管理执法等各方面对它加以调整和完善，它就能更进一步促进我国航运业的发展、增强我国的国际贸易实力。

注释：

[01]中华人民共和国交通部：《1999中国航运发展报告》，人民交通出版社2000年版，第133页。张湘兰、张辉著：《wto海运服务贸易法初探》，载《法学评论》，2002年第3期，第88-89页。

[02]中国国际货运协会编：《国际货运理论与实务》，气象出版社2001年版，第9-13页。联合国亚太经社理事会编；刘洪俊等译：《货运》，大连海事大学出版社1997年版，第1-10页。另参阅杨运涛、丁丁等译著：《国际货运法律指南》，人民交通出版社2002年版，

[03]张湘兰、张辉著：《“入世”与中国海运服务贸易法律制度》，载《武大国际法评论》，2003年第一卷，第215-216页。许军珂著：《国际服务贸易法律与实务》，人民法院出版社2000年版，第147-148页。

[04]张湘兰、张辉：《wto与中国海运服务贸易法律制度》，载《武汉大学学报（社会科学版）》，2003年第1期，第10页。

[05]李本森编著：《wto与国际服务贸易法律实务》，吉林人民出版社2001年版第136-138页。

[06]参见司玉琢主编：《国际海事立法趋势及对策研究》，法律出版社2002年版，第9-12页。曾令良著：《世界贸易组织法》，武汉大学出版社1996年版，第383-399页。余劲松、吴志攀主编：《国际经济法》，北大、高教出版社2000年版，第157-165页。

[07]中华人民共和国交通部：《2002中国航运发展报告》，人民交通出版社2003年版，第9页。

[08]同上，第89-92页。

[09]交通部国际合作司编译：《国际海事组织概览》，大连海事大学出版社2001年版，第298-304页。

[10]参见赵钢、刘学在：《关于修订〈民事诉讼法〉的几个基本问题》，载《法学评论》2004年第2期，第17页。

[11]参见司玉琢主编：《国际海事立法趋势及对策研究》，法律出版社2002年版，第22-23页。孙光圻主编：《国际海运政策》，大连海事大学出版社1998年版，第101-197页。国际航运管理人员培训教材编写委员会编：《国际航运政策与法规》，人民交通出版社2001年版，第171-228页。陈德明著：《世界海运市场竞争与我国航运业发展战略》，载《国际贸易》1995年第6期，第19-21页。徐剑华著：《中国海洋运输发展重点战略目标的选择》，载《国际贸易问题》1995年第4期，第62-65页。

贸易法规范文篇4

关键词：入世，海运服务贸易法，国际航运惯例

1994年4月15日，关贸总协定乌拉圭回合谈判中由111个国家和地区达成的《服务贸易总协定》（gats）是《关贸总协定》以来世界贸易自由化的重大突破，它为国际服务的进行制定了国际上的多边框架。虽然海运服务贸易在乌拉圭回合谈判中没有达到实质性的协议，但《服务贸易总协定》必然对海运服务业这个服务贸易的重要部门之一产生重大影响。其原则和做法体现的是世界范围的服务贸易和航运业的发展总趋势，因而我国相关的海运服务贸易法规也必然要参照《服务贸易总协定》进行调整和完善，以适应这一变化。

一、海运服务贸易法的定义及其范围

海运服务是指以船舶为工具，从事跨越海洋运送货物和旅客的国际性运输及相关辅助服务部门。虽然北欧国家、欧共体、美国等对海运服务的具体范围尚未达成共识，但不可否认的是，wto海运谈判主要集中在国际海上运输、海运辅助服务和港口服务三个方面，其中国际海上运输包括班轮和非班轮市场，海运辅助服务包括船舶、货物、装卸、仓储、集装箱场站、海关结关六项业务；港口服务指靠泊、货物装卸、供油、供水、引航等通常发生在港口的与船舶有关的服务。[01]其中海上运输是海运服务的最主要形式，它可分为货物运输——船方作为承运人将货方托运的货物经海路由一港运送至另一港并收取运费和旅客运输——船方作为承运人以适合运送旅客的船舶经海路将旅客及其行李从一港运送至另一港并由旅客支付票款；也可分为班轮运输（定期船运输）——船舶按照固定的船期表，在固定航线按既定的挂靠港口顺序，经常性从事客货运输并按运价本的规定计收运费和租船运输（不定期船运输）——船舶出租人向承租人提供无固定航线、航期和挂靠港口的不定期船舶，运送货物或旅客而由承租人支付运费或租金。船舶指船务企业或人接受海运承运人（船舶所有人、船舶经营人或承租人）的委托，在授权范围内代表委托人办理与在港船舶有关的业务、提供有关的服务或进行其他的法律行为；货运指机构接受进出口货物收货人、发货人的委托，以委托人或自己的名义，为委托人办理国际货物运输并收取服务报酬。[02]

海运服务贸易法就是调整海运服务跨国交易的各种法律规范的总和。wto海运服务贸易法律规范体系是由《建立世界贸易组织协议》、gats、以《关于海运服务谈判的部长决议》为主的相关决议、决定等三个层次的法律规范组成，当然也涉及到《建立世界贸易组织协议》的附件2《争端解决规则与程序的谅解》和附件3《贸易政策评审机制》。[03]

而具体到我国的海运服务贸易法律制度，则包括在服从wto海运服务贸易法的框架协议下有关国际海上运输、海运辅助服务和港口服务的所有法律法规、部门规章等等，其中既有民商事法律法规，又有行政管理法律法规；既有实体法，又有程序法。

二、《服务贸易总协定》中与海运服务贸易法有关的原则

在gats第一条首先规定了国际服务贸易的四种表现形式，它们均适用于海运服务贸易：（1）跨境提供——“从一成员境内向任何其他成员境内提供服务”，如一国航运公司不将营业机构移至东道国境内而向东道国消费者提供的服务；（2）境外消费——“在一成员境内向任何其他成员的消费者提供服务”，如中国公民在美国接受当地航运公司提供的运输服务；（3）商业存在——“一成员的服务提供者在任何其他成员境内以商业存在提供服务”，如外国航运公司在东道国设立子公司或分支机构从事经营；（4）自然人存在——“一成员的服务提供者在任何其他成员境内以自然人的存在提供服务”，如外国航运公司派其员工到中国担任分支机构负责人。[04]而gats与海运服务贸易法有关的规定主要表现为以下五项原则——

（一）透明度原则

gats第三条规定，每一缔约方必须把影响总协定实施的有关法律、法规、行政命令及其它决定、规则和习惯做法，无论是由中央或地方政府、还是由政府授权的非政府组织制定或修改的，都应最迟在它们生效前予以公布。任何缔约方也必须公布其签字参加的涉及或影响服务贸易的其他国际协定，并对其他缔约国的咨询予以迅速答复。透明度原则唯一例外是，对于任何一缔约方的那些一旦公布即会阻碍其法律的实施、或违背公共利益、或损害特定公营与私营企业合法商业利益的机密资料，可以不予公布。

gats透明度条款要求，国家有关海运服务行业的法律、行政法规、部门规章以及有关的非政府性规定必须公开化，此外海运部门的透明度问题还与政府对海运业的补贴和其他优惠本国承运人的做法、技术和安全标准等有关。因此，《服务贸易总协定》的透明度条款要求对于克服那些在提供海运服务过程中可能出现的“隐形壁垒”有着十分重要的意义。

（二）市场准入原则

gats第16条规定，当一缔约方承诺对某个部门的市场准入义务时，它给予其他缔约方的服务和服务提供者的待遇，应不低于其在具体义务承诺表中所同意和明确的期限、限制和条件。任何一个缔约方在承担市场准入承诺的部门中，除非其承诺表中明确规定，不能在其某一地区或整个国境内维持或采取以下措施：以数量配额、垄断、专营服务提供者、要求经济需求测试的方式限制国外服务提供者的数量；以数量配额或要求经济需求测试的方式限制外国服务交易或资产的总金额、或限制服务业务的总量或以指定的数量单位表示的服务产出总量、或限制外国服务机构所必须雇佣的自然人的总数；限制或要求外国服务提供者通过特定类型的法律实体或合营企业提供服务的措施；通过对外国持股的最高比例或单个或总体外国投资总额的限制来限制外国资本的参与。

对海运服务业而言，对海运服务及过境提供海运服务的数量限制，主要包括货载保留、货载份额分配、货载优先等货运限制，班轮公会以及国家航运公司垄断航运的限制等等；对人员的数量限制主要是对外籍船员及其他人员雇佣的限制；商业存在方面的限制，包括在运输及运输辅助行业对外国企业设立机构的限制，对船舶及其他海运实体中外资比例和存在形式的限制以及沿海运输权的限制等等。[05]

（三）国民待遇原则

gats第17条规定，在列入其承诺表的部门中，在遵照其中所列条件和资格的前提下，每一缔约国在所有影响服务提供的措施方面，给予任何其他缔约方的服务和服务提供者的待遇不得低于其给予本国相同服务和服务提供者的待遇。

对海运服务业而言，严格地实施国民待遇条款将意味着所有有利于本国船队的保护主义措施必须取消或延伸至国外船公司。对于发展中国家而言，如果其本国船队竞争力不强则会造成对本国船队服务需求的进一步减少。国民待遇条款的实施还将牵涉到沿海航行权等问题——对沿海航行权的取消是迈向沿海和远洋运输一体化、高效多式联运的重要一步，哪怕是有条件地取消沿海航行权（即只有在沿海航行是国际运输的延伸的情况下才取消）也将对整个国际航运业，尤其是发展中国家航运业产生重要影响，其影响程度取决于本国船公司的竞争能力。由于沿海航行权是一种近似垄断的做法，原先经营沿海航运的本国企业的竞争能力通常较差，因而沿海航行特权的取消队发展中国家海上运输将会产生很大的负面影响。

（四）最惠国待遇原则

gats第2条规定，在本协定项下的任何措施方面，各缔约国应立即和无条件地给予任何其他缔约国的服务和服务提供者以不低于其给予任何其他国家相同的服务和服务提供者的待遇。

就海洋运输业而言，另一缔约方的服务是指由按照另一缔约方的法律注册的船舶提供的服务或由另一缔约方的人通过对船舶的全部或部分的营运或使用所提供的服务；就整个海运服务业而言，还包括船舶、货运和港口服务等。

gats最惠国待遇有下列两个例外：（1）任何缔约方为便利双方在毗邻的边境地区进行当地生产和消费的服务的交换，而赋予或给予其毗邻国家的优惠；（2）一缔约方在谈判中可提出要求免除最惠国待遇义务的部门与措施，但原则上这种豁免不应超过10年并需通知服务贸易理事会有关免除义务和终止期限，同时服务贸易理事会应审议所有超过5年期的豁免。此外，最惠国待遇也不适用于履行《服务贸易总协定》第5条的经济一体化协议和政府采购。

《关于海运服务谈判的附件》则规定，一缔约方维持与最惠国待遇不相一致的措施或免除最惠国待遇义务，只能在海运服务谈判结果实施日期方能生效；但这种义务免除及其生效不应适用于已纳入一缔约方承诺表中的任何海运服务的具体承诺；每一缔约方在海运服务谈判结束起并在实施日期之前，可在不提供补偿的情况下改进、修改或撤销在本部门的全部或部分具体承诺。

在许多缔约方业已相当大地开放其国内市场的前提下，采用无条件最惠国待遇将给许多部门带来出口机会，即使对有关市场准入和国民待遇的具体承担义务未作承诺也不受影响。然而，在某些部门，如基础电讯、金融服务和海运服务方面，业已放宽市场的成员方在其他成员方市场关闭时，可以提出最惠国待遇的登记免除，借机在这些部门换取更大的互惠，并在最惠国待遇一旦适用于这些部门时将其作为谈判筹码。在上述三个部门的谈判结束时，各成员方将确定是否维持或登记最惠国待遇的免除。

（五）逐步自由化原则

“逐步自由化”原则规定在gats的第四部分，它要求各国分阶段的、有条件的消除贸易壁垒，逐步实现服务贸易自由化。具体包括各国对市场准入的条件逐步放宽、限制逐渐减少、逐步给予他国国民待遇等；从而航运保护政策应遵循该原则，在保护力度上逐步减少。但这是一个“逐步”的过程，“自由化”是一个长期的目标和趋势，因此不排斥一定时期内实行“航运保护政策”，它在一定时期内也可以不必减少，力度也可以不必减弱。[06]

此外，还包括保障措施、发展中国家的更多参与、一般例外与安全例外原则等等。

三、我国海运服务贸易的现状及现有法律法规

截止2002年底，我国已与64个国家签订了政府间海运及河运协定，境外航运企业在我国设立的代表处、办事处有971家，批准设立外商独资船务公司和集装箱运输服务公司及其分支机构127家，年进出我国港口的外轮达5万多艘次，120多家境外航商在我国港口开辟了集装箱国际班轮航线。我国对外开放港口已有130多个，在我国沿海和长江港口从事港口装卸、仓储业务的中外合资企业已有180多家。我国航运企业积极开拓国际市场，先后同美国、希腊等几十个国家和地区的80多家船公司建立了稳定的海员劳务合作关系，在国外、境外创办了一批中外合资企业。[07]

特别是根据我国2002年4月1日颁布实施的《外商投资产业目录》规定，取消了我国港口公共码头中方控股的要求，外商投资我国港口码头可享有控股权。此目录实施不久，交通部即批准了国内首家由外资控股的中外合资码头经营公司——厦门象屿保税区惠建码头有限公司。目前外国籍船舶在我国港口享受的各种港口服务，包括码头设施的利用、货物装卸、燃油及淡水供应等，完全享受国民待遇；就总体而言，我国港口准入开放程度已达世界发达国家水平。值得一提的是，2002年10月我国已经第一次顺利通过了wto服务贸易理事会对我国服务贸易体制的审议。[08]

然而我国目前的海运服务贸易法律体制则不容乐观——就国际条约而言，我国已加入涉及海上安全、海员培训与雇佣、防止海洋污染、海上客货运输、责任和赔偿等许多领域的国际公约；有些公约虽未加入，但在立法时均加以参照并选择性地吸收。[09]值得一提的是，1974年《联合国班轮公会行为守则公约》确定了各缔约国的货载分配比例为4/4/2，即任何两缔约国之间的贸易货载由两国航运企业平等地各享有40%的载运份额，其余20%货载分给第三国的海运企业。尽管我国于1980年加入该公约，但没有一家国内航运企业参加班轮公会，且国家于1988年废除了货载保留制度，该公约实际上并未在我国执行。从而，在货载份额方面，外国航运公司可享受到完全的国民待遇；因此，在下一轮wto海运服务贸易谈判中，我国完全可以根据对等原则为国内航运企业争取到在他国市场的国民待遇地位。另外就双边条约而言，我国与外国签订的与海运服务有关的主要是通商航海条约、海运协定和投资协定三种类型。

在国内立法方面，与海运服务贸易相关的法律法规有：（1）调整国际海上客货运输的包括《海商法》、《海事诉讼特别程序法》及其司法解释，当然在具体适用中还可由《民法通则》、《民事诉讼法》、《合同法》、《担保法》、《拍卖法》、《仲裁法》等等相关法律法规、司法解释予以补充；（2）调整国际海运辅助服务的包括《中华人民共和国国际海运条例》及其实施细则、《中华人民共和国国际货运管理规定》及其实施细则等等；（3）调整港口服务的包括《港口法》及其他有关港口服务、收费等的相关规定

从总体上来说，我国海运服务贸易业还算是有法可依，当然具体的法律实施效果还有待于实践中去验证。但是稍作分析后就会发现，尽管我国国内法调整海运服务贸易的法律规范主要有民商事法律规范和国家行政管理规范两大类和宪法、全国人大及其常委会颁布的法律规范、国务院及其有关部门制定的行政性法规、地方性法规等四个层次的法律规范，但很多方面还不能适应gats规定——

1）立法相对滞后、程序复杂、时间较长，法律规范不具有前瞻性、滞后于海运实践。就《海商法》而言，1993年才出台，前后40年之久，共易25稿，但依旧存在问题、尚待完善；而《海事诉讼特别程序法》和《仲裁法》尽管某些方面的规定已超前于《民事诉讼法》，但它们的改进还尚待后者的修改完成。[10]至于《航运法》、《船舶法》、《船员法》、《航道法》等则更需尚待时日。

2）立法技术水平低、体系不够完善，尤其是在海运服务的行政管理方面；立法效力不高、权威性不够，令出多门、难以协调，譬如海运贸易辅助服务中的货代、船代服务在我国就分别由商务部、交通部制订规章管理的；另外就是地方法规规章与国家法律法规多有冲突，有损整个海运服务法律体系的统一性、有效性，适用起来比较困难。当然，随着《行政许可法》、《海洋行政处罚实施办法》等的实施，海运服务业的行政管理将会更加规范化。

3）还有些法律规范与国际通行做法相去甚远，阻碍了正常的国际海运服务贸易；而且目前的海运服务业政策对国内企业的发展不利——给予外商投资企业太多优惠，阻碍了内资企业与之公平竞争。

四、“入世”后我国海运服务贸易法的改善对策

针对我国目前海运服务贸易业发展的现状，笔者以为最重要的“入世”应对措施就是与国际航运惯例接轨，以适应现代国际航运市场的激烈竞争。

而当前国际航运惯例的重要特征就是——在gats的原则框架下，国际航运规则正趋向一体化。在这种趋势下，为避免公开对抗，各国对航运的保护政策大多由直接的经济保护措施转为间接的隐性保护措施；由对本国船队的直接保护转为对外国船队的控制和限制；在保护手段上由经济手段为主转变为以技术手段为主；国家航运政策有政府行为、行政措施转变为法律化和民间社团化。如美国1936年的《商船法》、1998年的《航运改革法》，欧盟的《保护海运贸易货物自由进出协调行为规则》，日本的《海上运输法》等均从各国的根本利益出发，为保护国轮发展，在货载保留、为购造船舶提供长期低息贷款、船舶及其设备进口减免关税、税收优惠、船队更新补贴、船舶营运补贴和国内航运权、航运竞争管理等方面，都作了明确的规定。[11]

其次，要扩大立法涵盖面，争取在水路运输、船舶、货物运输、船舶管理、货物装卸、仓储和航运竞争、港口国监控等方面都能有法可依；立法要体现科学性和经济性原则、力求法律规范明确、可操作性强；要提高立法的层次和效力、增强法律的稳定性和权威性。当然，我国航运立法也要分阶段、有步骤地进行，不要急于求成。

再次，在海事司法方面，由于海运服务业的涉外性极强，因而对司法人员的专业素质提出了更高的要求——既要懂法律、精通外语，又要懂专业知识、尤其是航运、贸易、保险等领域的实务知识。只有具有一批高素质的海事法官、切实贯彻司法独立原则，才能吸引更多的外方当事人到国内海事法院来请求解决海事争议，从而提高我国的海事司法水平。另外，值得一提的是，近期我国海事仲裁机构已将海运物流纳入其受案范围；而海事法院亦可酝酿对海运企业的股权变动、破产等作出相关规定。

最后，在海运服务贸易的行政管理方面，各个主管部门的职能分工要明确、它们所制订的部门规章要符合gats的透明度要求以便于外商查阅和咨询，毕竟我国已承诺的司法审查范围包括了wto相关条款所规定的与普遍适用性法律法规、判决、决定等有关的所有行政行为。而在海运行政管理立法上，虽然现有《海上交通安全法》、《海上环境保护法》和《海洋行政处罚实施办法》等等，但其适用范围太窄，随着《行政许可法》的贯彻实施和《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》等相关法规的修改，这方面的立法应该会有较大的突破。[12]而在海运行政执法方面，提高执法人员的素质，遵循交通行政法治、合法性、合理性与统一协调原则，无疑是gats海运服务贸易法律体制的必然要求。[13]

总之，虽然我国目前的海运服务贸易法律体系存在种种不足、尚待完善，但入世后只要遵循透明度、市场准入、国民待遇、最惠国待遇、逐步自由化等服务贸易原则，按照国际通行规则行事，从海运立法、司法、行政管理执法等各方面对它加以调整和完善，它就能更进一步促进我国航运业的发展、增强我国的国际贸易实力。

注释：

[01]中华人民共和国交通部：《1999中国航运发展报告》，人民交通出版社2000年版，第133页。张湘兰、张辉著：《wto海运服务贸易法初探》，载《法学评论》，2002年第3期，第88-89页。

[02]中国国际货运协会编：《国际货运理论与实务》，气象出版社2001年版，第9-13页。联合国亚太经社理事会编；刘洪俊等译：《货运》，大连海事大学出版社1997年版，第1-10页。另参阅杨运涛、丁丁等译著：《国际货运法律指南》，人民交通出版社2002年版，

[03]张湘兰、张辉著：《“入世”与中国海运服务贸易法律制度》，载《武大国际法评论》，2003年第一卷，第215-216页。许军珂著：《国际服务贸易法律与实务》，人民法院出版社2000年版，第147-148页。

[04]张湘兰、张辉：《wto与中国海运服务贸易法律制度》，载《武汉大学学报（社会科学版）》，2003年第1期，第10页。

[05]李本森编著：《wto与国际服务贸易法律实务》，吉林人民出版社2001年版第136-138页。

[06]参见司玉琢主编：《国际海事立法趋势及对策研究》，法律出版社2002年版，第9-12页。曾令良著：《世界贸易组织法》，武汉大学出版社1996年版，第383-399页。余劲松、吴志攀主编：《国际经济法》，北大、高教出版社2000年版，第157-165页。

[07]中华人民共和国交通部：《2002中国航运发展报告》，人民交通出版社2003年版，第9页。

[08]同上，第89-92页。

[09]交通部国际合作司编译：《国际海事组织概览》，大连海事大学出版社2001年版，第298-304页。

[10]参见赵钢、刘学在：《关于修订〈民事诉讼法〉的几个基本问题》，载《法学评论》2004年第2期，第17页。

[11]参见司玉琢主编：《国际海事立法趋势及对策研究》，法律出版社2002年版，第22-23页。孙光圻主编：《国际海运政策》，大连海事大学出版社1998年版，第101-197页。国际航运管理人员培训教材编写委员会编：《国际航运政策与法规》，人民交通出版社2001年版，第171-228页。陈德明著：《世界海运市场竞争与我国航运业发展战略》，载《国际贸易》1995年第6期，第19-21页。徐剑华著：《中国海洋运输发展重点战略目标的选择》，载《国际贸易问题》1995年第4期，第62-65页。

贸易法规范文篇5

关键词：入世，海运服务贸易法，国际航运惯例

1994年4月15日，关贸总协定乌拉圭回合谈判中由111个国家和地区达成的《服务贸易总协定》（gats）是《关贸总协定》以来世界贸易自由化的重大突破，它为国际服务的进行制定了国际上的多边框架。虽然海运服务贸易在乌拉圭回合谈判中没有达到实质性的协议，但《服务贸易总协定》必然对海运服务业这个服务贸易的重要部门之一产生重大影响。其原则和做法体现的是世界范围的服务贸易和航运业的发展总趋势，因而我国相关的海运服务贸易法规也必然要参照《服务贸易总协定》进行调整和完善，以适应这一变化。

一、海运服务贸易法的定义及其范围

海运服务是指以船舶为工具，从事跨越海洋运送货物和旅客的国际性运输及相关辅助服务部门。虽然北欧国家、欧共体、美国等对海运服务的具体范围尚未达成共识，但不可否认的是，wto海运谈判主要集中在国际海上运输、海运辅助服务和港口服务三个方面，其中国际海上运输包括班轮和非班轮市场，海运辅助服务包括船舶、货物、装卸、仓储、集装箱场站、海关结关六项业务；港口服务指靠泊、货物装卸、供油、供水、引航等通常发生在港口的与船舶有关的服务。[01]其中海上运输是海运服务的最主要形式，它可分为货物运输——船方作为承运人将货方托运的货物经海路由一港运送至另一港并收取运费和旅客运输——船方作为承运人以适合运送旅客的船舶经海路将旅客及其行李从一港运送至另一港并由旅客支付票款；也可分为班轮运输（定期船运输）——船舶按照固定的船期表，在固定航线按既定的挂靠港口顺序，经常性从事客货运输并按运价本的规定计收运费和租船运输（不定期船运输）——船舶出租人向承租人提供无固定航线、航期和挂靠港口的不定期船舶，运送货物或旅客而由承租人支付运费或租金。船舶指船务企业或人接受海运承运人（船舶所有人、船舶经营人或承租人）的委托，在授权范围内代表委托人办理与在港船舶有关的业务、提供有关的服务或进行其他的法律行为；货运指机构接受进出口货物收货人、发货人的委托，以委托人或自己的名义，为委托人办理国际货物运输并收取服务报酬。[02]

海运服务贸易法就是调整海运服务跨国交易的各种法律规范的总和。wto海运服务贸易法律规范体系是由《建立世界贸易组织协议》、gats、以《关于海运服务谈判的部长决议》为主的相关决议、决定等三个层次的法律规范组成，当然也涉及到《建立世界贸易组织协议》的附件2《争端解决规则与程序的谅解》和附件3《贸易政策评审机制》。[03]

而具体到我国的海运服务贸易法律制度，则包括在服从wto海运服务贸易法的框架协议下有关国际海上运输、海运辅助服务和港口服务的所有法律法规、部门规章等等，其中既有民商事法律法规，又有行政管理法律法规；既有实体法，又有程序法。

二、《服务贸易总协定》中与海运服务贸易法有关的原则

在gats第一条首先规定了国际服务贸易的四种表现形式，它们均适用于海运服务贸易：（1）跨境提供——“从一成员境内向任何其他成员境内提供服务”，如一国航运公司不将营业机构移至东道国境内而向东道国消费者提供的服务；（2）境外消费——“在一成员境内向任何其他成员的消费者提供服务”，如中国公民在美国接受当地航运公司提供的运输服务；（3）商业存在——“一成员的服务提供者在任何其他成员境内以商业存在提供服务”，如外国航运公司在东道国设立子公司或分支机构从事经营；（4）自然人存在——“一成员的服务提供者在任何其他成员境内以自然人的存在提供服务”，如外国航运公司派其员工到中国担任分支机构负责人。[04]而gats与海运服务贸易法有关的规定主要表现为以下五项原则——

（一）透明度原则

gats第三条规定，每一缔约方必须把影响总协定实施的有关法律、法规、行政命令及其它决定、规则和习惯做法，无论是由中央或地方政府、还是由政府授权的非政府组织制定或修改的，都应最迟在它们生效前予以公布。任何缔约方也必须公布其签字参加的涉及或影响服务贸易的其他国际协定，并对其他缔约国的咨询予以迅速答复。透明度原则唯一例外是，对于任何一缔约方的那些一旦公布即会阻碍其法律的实施、或违背公共利益、或损害特定公营与私营企业合法商业利益的机密资料，可以不予公布。

gats透明度条款要求，国家有关海运服务行业的法律、行政法规、部门规章以及有关的非政府性规定必须公开化，此外海运部门的透明度问题还与政府对海运业的补贴和其他优惠本国承运人的做法、技术和安全标准等有关。因此，《服务贸易总协定》的透明度条款要求对于克服那些在提供海运服务过程中可能出现的“隐形壁垒”有着十分重要的意义。

（二）市场准入原则

gats第16条规定，当一缔约方承诺对某个部门的市场准入义务时，它给予其他缔约方的服务和服务提供者的待遇，应不低于其在具体义务承诺表中所同意和明确的期限、限制和条件。任何一个缔约方在承担市场准入承诺的部门中，除非其承诺表中明确规定，不能在其某一地区或整个国境内维持或采取以下措施：以数量配额、垄断、专营服务提供者、要求经济需求测试的方式限制国外服务提供者的数量；以数量配额或要求经济需求测试的方式限制外国服务交易或资产的总金额、或限制服务业务的总量或以指定的数量单位表示的服务产出总量、或限制外国服务机构所必须雇佣的自然人的总数；限制或要求外国服务提供者通过特定类型的法律实体或合营企业提供服务的措施；通过对外国持股的最高比例或单个或总体外国投资总额的限制来限制外国资本的参与。

对海运服务业而言，对海运服务及过境提供海运服务的数量限制，主要包括货载保留、货载份额分配、货载优先等货运限制，班轮公会以及国家航运公司垄断航运的限制等等；对人员的数量限制主要是对外籍船员及其他人员雇佣的限制；商业存在方面的限制，包括在运输及运输辅助行业对外国企业设立机构的限制，对船舶及其他海运实体中外资比例和存在形式的限制以及沿海运输权的限制等等。[05]

（三）国民待遇原则

gats第17条规定，在列入其承诺表的部门中，在遵照其中所列条件和资格的前提下，每一缔约国在所有影响服务提供的措施方面，给予任何其他缔约方的服务和服务提供者的待遇不得低于其给予本国相同服务和服务提供者的待遇。

对海运服务业而言，严格地实施国民待遇条款将意味着所有有利于本国船队的保护主义措施必须取消或延伸至国外船公司。对于发展中国家而言，如果其本国船队竞争力不强则会造成对本国船队服务需求的进一步减少。国民待遇条款的实施还将牵涉到沿海航行权等问题——对沿海航行权的取消是迈向沿海和远洋运输一体化、高效多式联运的重要一步，哪怕是有条件地取消沿海航行权（即只有在沿海航行是国际运输的延伸的情况下才取消）也将对整个国际航运业，尤其是发展中国家航运业产生重要影响，其影响程度取决于本国船公司的竞争能力。由于沿海航行权是一种近似垄断的做法，原先经营沿海航运的本国企业的竞争能力通常较差，因而沿海航行特权的取消队发展中国家海上运输将会产生很大的负面影响。

（四）最惠国待遇原则

gats第2条规定，在本协定项下的任何措施方面，各缔约国应立即和无条件地给予任何其他缔约国的服务和服务提供者以不低于其给予任何其他国家相同的服务和服务提供者的待遇。

就海洋运输业而言，另一缔约方的服务是指由按照另一缔约方的法律注册的船舶提供的服务或由另一缔约方的人通过对船舶的全部或部分的营运或使用所提供的服务；就整个海运服务业而言，还包括船舶、货运和港口服务等。

gats最惠国待遇有下列两个例外：（1）任何缔约方为便利双方在毗邻的边境地区进行当地生产和消费的服务的交换，而赋予或给予其毗邻国家的优惠；（2）一缔约方在谈判中可提出要求免除最惠国待遇义务的部门与措施，但原则上这种豁免不应超过10年并需通知服务贸易理事会有关免除义务和终止期限，同时服务贸易理事会应审议所有超过5年期的豁免。此外，最惠国待遇也不适用于履行《服务贸易总协定》第5条的经济一体化协议和政府采购。

《关于海运服务谈判的附件》则规定，一缔约方维持与最惠国待遇不相一致的措施或免除最惠国待遇义务，只能在海运服务谈判结果实施日期方能生效；但这种义务免除及其生效不应适用于已纳入一缔约方承诺表中的任何海运服务的具体承诺；每一缔约方在海运服务谈判结束起并在实施日期之前，可在不提供补偿的情况下改进、修改或撤销在本部门的全部或部分具体承诺。

在许多缔约方业已相当大地开放其国内市场的前提下，采用无条件最惠国待遇将给许多部门带来出口机会，即使对有关市场准入和国民待遇的具体承担义务未作承诺也不受影响。然而，在某些部门，如基础电讯、金融服务和海运服务方面，业已放宽市场的成员方在其他成员方市场关闭时，可以提出最惠国待遇的登记免除，借机在这些部门换取更大的互惠，并在最惠国待遇一旦适用于这些部门时将其作为谈判筹码。在上述三个部门的谈判结束时，各成员方将确定是否维持或登记最惠国待遇的免除。

（五）逐步自由化原则

“逐步自由化”原则规定在gats的第四部分，它要求各国分阶段的、有条件的消除贸易壁垒，逐步实现服务贸易自由化。具体包括各国对市场准入的条件逐步放宽、限制逐渐减少、逐步给予他国国民待遇等；从而航运保护政策应遵循该原则，在保护力度上逐步减少。但这是一个“逐步”的过程，“自由化”是一个长期的目标和趋势，因此不排斥一定时期内实行“航运保护政策”，它在一定时期内也可以不必减少，力度也可以不必减弱。[06]

此外，还包括保障措施、发展中国家的更多参与、一般例外与安全例外原则等等。

三、我国海运服务贸易的现状及现有法律法规

截止2002年底，我国已与64个国家签订了政府间海运及河运协定，境外航运企业在我国设立的代表处、办事处有971家，批准设立外商独资船务公司和集装箱运输服务公司及其分支机构127家，年进出我国港口的外轮达5万多艘次，120多家境外航商在我国港口开辟了集装箱国际班轮航线。我国对外开放港口已有130多个，在我国沿海和长江港口从事港口装卸、仓储业务的中外合资企业已有180多家。我国航运企业积极开拓国际市场，先后同美国、希腊等几十个国家和地区的80多家船公司建立了稳定的海员劳务合作关系，在国外、境外创办了一批中外合资企业。[07]

特别是根据我国2002年4月1日颁布实施的《外商投资产业目录》规定，取消了我国港口公共码头中方控股的要求，外商投资我国港口码头可享有控股权。此目录实施不久，交通部即批准了国内首家由外资控股的中外合资码头经营公司——厦门象屿保税区惠建码头有限公司。目前外国籍船舶在我国港口享受的各种港口服务，包括码头设施的利用、货物装卸、燃油及淡水供应等，完全享受国民待遇；就总体而言，我国港口准入开放程度已达世界发达国家水平。值得一提的是，2002年10月我国已经第一次顺利通过了wto服务贸易理事会对我国服务贸易体制的审议。[08]

然而我国目前的海运服务贸易法律体制则不容乐观——就国际条约而言，我国已加入涉及海上安全、海员培训与雇佣、防止海洋污染、海上客货运输、责任和赔偿等许多领域的国际公约；有些公约虽未加入，但在立法时均加以参照并选择性地吸收。[09]值得一提的是，1974年《联合国班轮公会行为守则公约》确定了各缔约国的货载分配比例为4/4/2，即任何两缔约国之间的贸易货载由两国航运企业平等地各享有40%的载运份额，其余20%货载分给第三国的海运企业。尽管我国于1980年加入该公约，但没有一家国内航运企业参加班轮公会，且国家于1988年废除了货载保留制度，该公约实际上并未在我国执行。从而，在货载份额方面，外国航运公司可享受到完全的国民待遇；因此，在下一轮wto海运服务贸易谈判中，我国完全可以根据对等原则为国内航运企业争取到在他国市场的国民待遇地位。另外就双边条约而言，我国与外国签订的与海运服务有关的主要是通商航海条约、海运协定和投资协定三种类型。

在国内立法方面，与海运服务贸易相关的法律法规有：（1）调整国际海上客货运输的包括《海商法》、《海事诉讼特别程序法》及其司法解释，当然在具体适用中还可由《民法通则》、《民事诉讼法》、《合同法》、《担保法》、《拍卖法》、《仲裁法》等等相关法律法规、司法解释予以补充；（2）调整国际海运辅助服务的包括《中华人民共和国国际海运条例》及其实施细则、《中华人民共和国国际货运管理规定》及其实施细则等等；（3）调整港口服务的包括《港口法》及其他有关港口服务、收费等的相关规定。从总体上来说，我国海运服务贸易业还算是有法可依，当然具体的法律实施效果还有待于实践中去验证。但是稍作分析后就会发现，尽管我国国内法调整海运服务贸易的法律规范主要有民商事法律规范和国家行政管理规范两大类和宪法、全国人大及其常委会颁布的法律规范、国务院及其有关部门制定的行政性法规、地方性法规等四个层次的法律规范，但很多方面还不能适应gats规定——

1）立法相对滞后、程序复杂、时间较长，法律规范不具有前瞻性、滞后于海运实践。就《海商法》而言，1993年才出台，前后40年之久，共易25稿，但依旧存在问题、尚待完善；而《海事诉讼特别程序法》和《仲裁法》尽管某些方面的规定已超前于《民事诉讼法》，但它们的改进还尚待后者的修改完成。[10]至于《航运法》、《船舶法》、《船员法》、《航道法》等则更需尚待时日。

2）立法技术水平低、体系不够完善，尤其是在海运服务的行政管理方面；立法效力不高、权威性不够，令出多门、难以协调，譬如海运贸易辅助服务中的货代、船代服务在我国就分别由商务部、交通部制订规章管理的；另外就是地方法规规章与国家法律法规多有冲突，有损整个海运服务法律体系的统一性、有效性，适用起来比较困难。当然，随着《行政许可法》、《海洋行政处罚实施办法》等的实施，海运服务业的行政管理将会更加规范化。

3）还有些法律规范与国际通行做法相去甚远，阻碍了正常的国际海运服务贸易；而且目前的海运服务业政策对国内企业的发展不利——给予外商投资企业太多优惠，阻碍了内资企业与之公平竞争。

四、“入世”后我国海运服务贸易法的改善对策

针对我国目前海运服务贸易业发展的现状，笔者以为最重要的“入世”应对措施就是与国际航运惯例接轨，以适应现代国际航运市场的激烈竞争。

而当前国际航运惯例的重要特征就是——在gats的原则框架下，国际航运规则正趋向一体化。在这种趋势下，为避免公开对抗，各国对航运的保护政策大多由直接的经济保护措施转为间接的隐性保护措施；由对本国船队的直接保护转为对外国船队的控制和限制；在保护手段上由经济手段为主转变为以技术手段为主；国家航运政策有政府行为、行政措施转变为法律化和民间社团化。如美国1936年的《商船法》、1998年的《航运改革法》，欧盟的《保护海运贸易货物自由进出协调行为规则》，日本的《海上运输法》等均从各国的根本利益出发，为保护国轮发展，在货载保留、为购造船舶提供长期低息贷款、船舶及其设备进口减免关税、税收优惠、船队更新补贴、船舶营运补贴和国内航运权、航运竞争管理等方面，都作了明确的规定。[11]

其次，要扩大立法涵盖面，争取在水路运输、船舶、货物运输、船舶管理、货物装卸、仓储和航运竞争、港口国监控等方面都能有法可依；立法要体现科学性和经济性原则、力求法律规范明确、可操作性强；要提高立法的层次和效力、增强法律的稳定性和权威性。当然，我国航运立法也要分阶段、有步骤地进行，不要急于求成。

再次，在海事司法方面，由于海运服务业的涉外性极强，因而对司法人员的专业素质提出了更高的要求——既要懂法律、精通外语，又要懂专业知识、尤其是航运、贸易、保险等领域的实务知识。只有具有一批高素质的海事法官、切实贯彻司法独立原则，才能吸引更多的外方当事人到国内海事法院来请求解决海事争议，从而提高我国的海事司法水平。另外，值得一提的是，近期我国海事仲裁机构已将海运物流纳入其受案范围；而海事法院亦可酝酿对海运企业的股权变动、破产等作出相关规定。

最后，在海运服务贸易的行政管理方面，各个主管部门的职能分工要明确、它们所制订的部门规章要符合gats的透明度要求以便于外商查阅和咨询，毕竟我国已承诺的司法审查范围包括了wto相关条款所规定的与普遍适用性法律法规、判决、决定等有关的所有行政行为。而在海运行政管理立法上，虽然现有《海上交通安全法》、《海上环境保护法》和《海洋行政处罚实施办法》等等，但其适用范围太窄，随着《行政许可法》的贯彻实施和《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》等相关法规的修改，这方面的立法应该会有较大的突破。[12]而在海运行政执法方面，提高执法人员的素质，遵循交通行政法治、合法性、合理性与统一协调原则，无疑是gats海运服务贸易法律体制的必然要求。[13]

总之，虽然我国目前的海运服务贸易法律体系存在种种不足、尚待完善，但入世后只要遵循透明度、市场准入、国民待遇、最惠国待遇、逐步自由化等服务贸易原则，按照国际通行规则行事，从海运立法、司法、行政管理执法等各方面对它加以调整和完善，它就能更进一步促进我国航运业的发展、增强我国的国际贸易实力。

注释：

[01]中华人民共和国交通部：《1999中国航运发展报告》，人民交通出版社2000年版，第133页。张湘兰、张辉著：《wto海运服务贸易法初探》，载《法学评论》，2002年第3期，第88-89页。

[02]中国国际货运协会编：《国际货运理论与实务》，气象出版社2001年版，第9-13页。联合国亚太经社理事会编；刘洪俊等译：《货运》，大连海事大学出版社1997年版，第1-10页。另参阅杨运涛、丁丁等译著：《国际货运法律指南》，人民交通出版社2002年版，

[03]张湘兰、张辉著：《“入世”与中国海运服务贸易法律制度》，载《武大国际法评论》，2003年第一卷，第215-216页。许军珂著：《国际服务贸易法律与实务》，人民法院出版社2000年版，第147-148页。

[04]张湘兰、张辉：《wto与中国海运服务贸易法律制度》，载《武汉大学学报（社会科学版）》，2003年第1期，第10页。

[05]李本森编著：《wto与国际服务贸易法律实务》，吉林人民出版社2001年版第136-138页。

[06]参见司玉琢主编：《国际海事立法趋势及对策研究》，法律出版社2002年版，第9-12页。曾令良著：《世界贸易组织法》，武汉大学出版社1996年版，第383-399页。余劲松、吴志攀主编：《国际经济法》，北大、高教出版社2000年版，第157-165页。

[07]中华人民共和国交通部：《2002中国航运发展报告》，人民交通出版社2003年版，第9页。

[08]同上，第89-92页。

[09]交通部国际合作司编译：《国际海事组织概览》，大连海事大学出版社2001年版，第298-304页。

[10]参见赵钢、刘学在：《关于修订〈民事诉讼法〉的几个基本问题》，载《法学评论》2004年第2期，第17页。

[11]参见司玉琢主编：《国际海事立法趋势及对策研究》，法律出版社2002年版，第22-23页。孙光圻主编：《国际海运政策》，大连海事大学出版社1998年版，第101-197页。国际航运管理人员培训教材编写委员会编：《国际航运政策与法规》，人民交通出版社2001年版，第171-228页。陈德明著：《世界海运市场竞争与我国航运业发展战略》，载《国际贸易》1995年第6期，第19-21页。徐剑华著：《中国海洋运输发展重点战略目标的选择》，载《国际贸易问题》1995年第4期，第62-65页。

贸易法规范文篇6

关键词：入世，海运服务贸易法，国际航运惯例

1994年4月15日，关贸总协定乌拉圭回合谈判中由111个国家和地区达成的《服务贸易总协定》（gats）是《关贸总协定》以来世界贸易自由化的重大突破，它为国际服务的进行制定了国际上的多边框架。虽然海运服务贸易在乌拉圭回合谈判中没有达到实质性的协议，但《服务贸易总协定》必然对海运服务业这个服务贸易的重要部门之一产生重大影响。其原则和做法体现的是世界范围的服务贸易和航运业的发展总趋势，因而我国相关的海运服务贸易法规也必然要参照《服务贸易总协定》进行调整和完善，以适应这一变化。

一、海运服务贸易法的定义及其范围

海运服务是指以船舶为工具，从事跨越海洋运送货物和旅客的国际性运输及相关辅助服务部门。虽然北欧国家、欧共体、美国等对海运服务的具体范围尚未达成共识，但不可否认的是，wto海运谈判主要集中在国际海上运输、海运辅助服务和港口服务三个方面，其中国际海上运输包括班轮和非班轮市场，海运辅助服务包括船舶、货物、装卸、仓储、集装箱场站、海关结关六项业务；港口服务指靠泊、货物装卸、供油、供水、引航等通常发生在港口的与船舶有关的服务。其中海上运输是海运服务的最主要形式，它可分为货物运输——船方作为承运人将货方托运的货物经海路由一港运送至另一港并收取运费和旅客运输——船方作为承运人以适合运送旅客的船舶经海路将旅客及其行李从一港运送至另一港并由旅客支付票款；也可分为班轮运输（定期船运输）——船舶按照固定的船期表，在固定航线按既定的挂靠港口顺序，经常性从事客货运输并按运价本的规定计收运费和租船运输（不定期船运输）——船舶出租人向承租人提供无固定航线、航期和挂靠港口的不定期船舶，运送货物或旅客而由承租人支付运费或租金。船舶指船务企业或人接受海运承运人（船舶所有人、船舶经营人或承租人）的委托，在授权范围内代表委托人办理与在港船舶有关的业务、提供有关的服务或进行其他的法律行为；货运指机构接受进出口货物收货人、发货人的委托，以委托人或自己的名义，为委托人办理国际货物运输并收取服务报酬。

海运服务贸易法就是调整海运服务跨国交易的各种法律规范的总和。wto海运服务贸易法律规范体系是由《建立世界贸易组织协议》、gats、以《关于海运服务谈判的部长决议》为主的相关决议、决定等三个层次的法律规范组成，当然也涉及到《建立世界贸易组织协议》的附件2《争端解决规则与程序的谅解》和附件3《贸易政策评审机制》。

而具体到我国的海运服务贸易法律制度，则包括在服从wto海运服务贸易法的框架协议下有关国际海上运输、海运辅助服务和港口服务的所有法律法规、部门规章等等，其中既有民商事法律法规，又有行政管理法律法规；既有实体法，又有程序法。

二、《服务贸易总协定》中与海运服务贸易法有关的原则

在gats第一条首先规定了国际服务贸易的四种表现形式，它们均适用于海运服务贸易：（1）跨境提供——“从一成员境内向任何其他成员境内提供服务”，如一国航运公司不将营业机构移至东道国境内而向东道国消费者提供的服务；（2）境外消费——“在一成员境内向任何其他成员的消费者提供服务”，如中国公民在美国接受当地航运公司提供的运输服务；（3）商业存在——“一成员的服务提供者在任何其他成员境内以商业存在提供服务”，如外国航运公司在东道国设立子公司或分支机构从事经营；（4）自然人存在——“一成员的服务提供者在任何其他成员境内以自然人的存在提供服务”，如外国航运公司派其员工到中国担任分支机构负责人。[04]而gats与海运服务贸易法有关的规定主要表现为以下五项原则——

（一）透明度原则

gats第三条规定，每一缔约方必须把影响总协定实施的有关法律、法规、行政命令及其它决定、规则和习惯做法，无论是由中央或地方政府、还是由政府授权的非政府组织制定或修改的，都应最迟在它们生效前予以公布。任何缔约方也必须公布其签字参加的涉及或影响服务贸易的其他国际协定，并对其他缔约国的咨询予以迅速答复。透明度原则唯一例外是，对于任何一缔约方的那些一旦公布即会阻碍其法律的实施、或违背公共利益、或损害特定公营与私营企业合法商业利益的机密资料，可以不予公布。

gats透明度条款要求，国家有关海运服务行业的法律、行政法规、部门规章以及有关的非政府性规定必须公开化，此外海运部门的透明度问题还与政府对海运业的补贴和其他优惠本国承运人的做法、技术和安全标准等有关。因此，《服务贸易总协定》的透明度条款要求对于克服那些在提供海运服务过程中可能出现的“隐形壁垒”有着十分重要的意义。

（二）市场准入原则

gats第16条规定，当一缔约方承诺对某个部门的市场准入义务时，它给予其他缔约方的服务和服务提供者的待遇，应不低于其在具体义务承诺表中所同意和明确的期限、限制和条件。任何一个缔约方在承担市场准入承诺的部门中，除非其承诺表中明确规定，不能在其某一地区或整个国境内维持或采取以下措施：以数量配额、垄断、专营服务提供者、要求经济需求测试的方式限制国外服务提供者的数量；以数量配额或要求经济需求测试的方式限制外国服务交易或资产的总金额、或限制服务业务的总量或以指定的数量单位表示的服务产出总量、或限制外国服务机构所必须雇佣的自然人的总数；限制或要求外国服务提供者通过特定类型的法律实体或合营企业提供服务的措施；通过对外国持股的最高比例或单个或总体外国投资总额的限制来限制外国资本的参与。

对海运服务业而言，对海运服务及过境提供海运服务的数量限制，主要包括货载保留、货载份额分配、货载优先等货运限制，班轮公会以及国家航运公司垄断航运的限制等等；对人员的数量限制主要是对外籍船员及其他人员雇佣的限制；商业存在方面的限制，包括在运输及运输辅助行业对外国企业设立机构的限制，对船舶及其他海运实体中外资比例和存在形式的限制以及沿海运输权的限制等等。

（三）国民待遇原则

gats第17条规定，在列入其承诺表的部门中，在遵照其中所列条件和资格的前提下，每一缔约国在所有影响服务提供的措施方面，给予任何其他缔约方的服务和服务提供者的待遇不得低于其给予本国相同服务和服务提供者的待遇。

对海运服务业而言，严格地实施国民待遇条款将意味着所有有利于本国船队的保护主义措施必须取消或延伸至国外船公司。对于发展中国家而言，如果其本国船队竞争力不强则会造成对本国船队服务需求的进一步减少。国民待遇条款的实施还将牵涉到沿海航行权等问题——对沿海航行权的取消是迈向沿海和远洋运输一体化、高效多式联运的重要一步，哪怕是有条件地取消沿海航行权（即只有在沿海航行是国际运输的延伸的情况下才取消）也将对整个国际航运业，尤其是发展中国家航运业产生重要影响，其影响程度取决于本国船公司的竞争能力。由于沿海航行权是一种近似垄断的做法，原先经营沿海航运的本国企业的竞争能力通常较差，因而沿海航行特权的取消队发展中国家海上运输将会产生很大的负面影响。

（四）最惠国待遇原则

gats第2条规定，在本协定项下的任何措施方面，各缔约国应立即和无条件地给予任何其他缔约国的服务和服务提供者以不低于其给予任何其他国家相同的服务和服务提供者的待遇。

就海洋运输业而言，另一缔约方的服务是指由按照另一缔约方的法律注册的船舶提供的服务或由另一缔约方的人通过对船舶的全部或部分的营运或使用所提供的服务；就整个海运服务业而言，还包括船舶、货运和港口服务等。

gats最惠国待遇有下列两个例外：（1）任何缔约方为便利双方在毗邻的边境地区进行当地生产和消费的服务的交换，而赋予或给予其毗邻国家的优惠；（2）一缔约方在谈判中可提出要求免除最惠国待遇义务的部门与措施，但原则上这种豁免不应超过10年并需通知服务贸易理事会有关免除义务和终止期限，同时服务贸易理事会应审议所有超过5年期的豁免。此外，最惠国待遇也不适用于履行《服务贸易总协定》第5条的经济一体化协议和政府采购。

《关于海运服务谈判的附件》则规定，一缔约方维持与最惠国待遇不相一致的措施或免除最惠国待遇义务，只能在海运服务谈判结果实施日期方能生效；但这种义务免除及其生效不应适用于已纳入一缔约方承诺表中的任何海运服务的具体承诺；每一缔约方在海运服务谈判结束起并在实施日期之前，可在不提供补偿的情况下改进、修改或撤销在本部门的全部或部分具体承诺。

在许多缔约方业已相当大地开放其国内市场的前提下，采用无条件最惠国待遇将给许多部门带来出口机会，即使对有关市场准入和国民待遇的具体承担义务未作承诺也不受影响。然而，在某些部门，如基础电讯、金融服务和海运服务方面，业已放宽市场的成员方在其他成员方市场关闭时，可以提出最惠国待遇的登记免除，借机在这些部门换取更大的互惠，并在最惠国待遇一旦适用于这些部门时将其作为谈判筹码。在上述三个部门的谈判结束时，各成员方将确定是否维持或登记最惠国待遇的免除。

（五）逐步自由化原则

“逐步自由化”原则规定在gats的第四部分，它要求各国分阶段的、有条件的消除贸易壁垒，逐步实现服务贸易自由化。具体包括各国对市场准入的条件逐步放宽、限制逐渐减少、逐步给予他国国民待遇等；从而航运保护政策应遵循该原则，在保护力度上逐步减少。但这是一个“逐步”的过程，“自由化”是一个长期的目标和趋势，因此不排斥一定时期内实行“航运保护政策”，它在一定时期内也可以不必减少，力度也可以不必减弱。

此外，还包括保障措施、发展中国家的更多参与、一般例外与安全例外原则等等。

三、我国海运服务贸易的现状及现有法律法规

截止2002年底，我国已与64个国家签订了政府间海运及河运协定，境外航运企业在我国设立的代表处、办事处有971家，批准设立外商独资船务公司和集装箱运输服务公司及其分支机构127家，年进出我国港口的外轮达5万多艘次，120多家境外航商在我国港口开辟了集装箱国际班轮航线。我国对外开放港口已有130多个，在我国沿海和长江港口从事港口装卸、仓储业务的中外合资企业已有180多家。我国航运企业积极开拓国际市场，先后同美国、希腊等几十个国家和地区的80多家船公司建立了稳定的海员劳务合作关系，在国外、境外创办了一批中外合资企业。

特别是根据我国2002年4月1日颁布实施的《外商投资产业目录》规定，取消了我国港口公共码头中方控股的要求，外商投资我国港口码头可享有控股权。此目录实施不久，交通部即批准了国内首家由外资控股的中外合资码头经营公司——厦门象屿保税区惠建码头有限公司。目前外国籍船舶在我国港口享受的各种港口服务，包括码头设施的利用、货物装卸、燃油及淡水供应等，完全享受国民待遇；就总体而言，我国港口准入开放程度已达世界发达国家水平。值得一提的是，2002年10月我国已经第一次顺利通过了wto服务贸易理事会对我国服务贸易体制的审议。

然而我国目前的海运服务贸易法律体制则不容乐观——就国际条约而言，我国已加入涉及海上安全、海员培训与雇佣、防止海洋污染、海上客货运输、责任和赔偿等许多领域的国际公约；有些公约虽未加入，但在立法时均加以参照并选择性地吸收。[09]值得一提的是，1974年《联合国班轮公会行为守则公约》确定了各缔约国的货载分配比例为4/4/2，即任何两缔约国之间的贸易货载由两国航运企业平等地各享有40%的载运份额，其余20%货载分给第三国的海运企业。尽管我国于1980年加入该公约，但没有一家国内航运企业参加班轮公会，且国家于1988年废除了货载保留制度，该公约实际上并未在我国执行。从而，在货载份额方面，外国航运公司可享受到完全的国民待遇；因此，在下一轮wto海运服务贸易谈判中，我国完全可以根据对等原则为国内航运企业争取到在他国市场的国民待遇地位。另外就双边条约而言，我国与外国签订的与海运服务有关的主要是通商航海条约、海运协定和投资协定三种类型。

在国内立法方面，与海运服务贸易相关的法律法规有：（1）调整国际海上客货运输的包括《海商法》、《海事诉讼特别程序法》及其司法解释，当然在具体适用中还可由《民法通则》、《民事诉讼法》、《合同法》、《担保法》、《拍卖法》、《仲裁法》等等相关法律法规、司法解释予以补充；（2）调整国际海运辅助服务的包括《中华人民共和国国际海运条例》及其实施细则、《中华人民共和国国际货运管理规定》及其实施细则等等；（3）调整港口服务的包括《港口法》及其他有关港口服务、收费等的相关规定。从总体上来说，我国海运服务贸易业还算是有法可依，当然具体的法律实施效果还有待于实践中去验证。但是稍作分析后就会发现，尽管我国国内法调整海运服务贸易的法律规范主要有民商事法律规范和国家行政管理规范两大类和宪法、全国人大及其常委会颁布的法律规范、国务院及其有关部门制定的行政性法规、地方性法规等四个层次的法律规范，但很多方面还不能适应gats规定——

1）立法相对滞后、程序复杂、时间较长，法律规范不具有前瞻性、滞后于海运实践。就《海商法》而言，1993年才出台，前后40年之久，共易25稿，但依旧存在问题、尚待完善；而《海事诉讼特别程序法》和《仲裁法》尽管某些方面的规定已超前于《民事诉讼法》，但它们的改进还尚待后者的修改完成。[10]至于《航运法》、《船舶法》、《船员法》、《航道法》等则更需尚待时日。

2）立法技术水平低、体系不够完善，尤其是在海运服务的行政管理方面；立法效力不高、权威性不够，令出多门、难以协调，譬如海运贸易辅助服务中的货代、船代服务在我国就分别由商务部、交通部制订规章管理的；另外就是地方法规规章与国家法律法规多有冲突，有损整个海运服务法律体系的统一性、有效性，适用起来比较困难。当然，随着《行政许可法》、《海洋行政处罚实施办法》等的实施，海运服务业的行政管理将会更加规范化。

3）还有些法律规范与国际通行做法相去甚远，阻碍了正常的国际海运服务贸易；而且目前的海运服务业政策对国内企业的发展不利——给予外商投资企业太多优惠，阻碍了内资企业与之公平竞争。

四、“入世”后我国海运服务贸易法的改善对策

针对我国目前海运服务贸易业发展的现状，笔者以为最重要的“入世”应对措施就是与国际航运惯例接轨，以适应现代国际航运市场的激烈竞争。

而当前国际航运惯例的重要特征就是——在gats的原则框架下，国际航运规则正趋向一体化。在这种趋势下，为避免公开对抗，各国对航运的保护政策大多由直接的经济保护措施转为间接的隐性保护措施；由对本国船队的直接保护转为对外国船队的控制和限制；在保护手段上由经济手段为主转变为以技术手段为主；国家航运政策有政府行为、行政措施转变为法律化和民间社团化。如美国1936年的《商船法》、1998年的《航运改革法》，欧盟的《保护海运贸易货物自由进出协调行为规则》，日本的《海上运输法》等均从各国的根本利益出发，为保护国轮发展，在货载保留、为购造船舶提供长期低息贷款、船舶及其设备进口减免关税、税收优惠、船队更新补贴、船舶营运补贴和国内航运权、航运竞争管理等方面，都作了明确的规定。

其次，要扩大立法涵盖面，争取在水路运输、船舶、货物运输、船舶管理、货物装卸、仓储和航运竞争、港口国监控等方面都能有法可依；立法要体现科学性和经济性原则、力求法律规范明确、可操作性强；要提高立法的层次和效力、增强法律的稳定性和权威性。当然，我国航运立法也要分阶段、有步骤地进行，不要急于求成。

再次，在海事司法方面，由于海运服务业的涉外性极强，因而对司法人员的专业素质提出了更高的要求——既要懂法律、精通外语，又要懂专业知识、尤其是航运、贸易、保险等领域的实务知识。只有具有一批高素质的海事法官、切实贯彻司法独立原则，才能吸引更多的外方当事人到国内海事法院来请求解决海事争议，从而提高我国的海事司法水平。另外，值得一提的是，近期我国海事仲裁机构已将海运物流纳入其受案范围；而海事法院亦可酝酿对海运企业的股权变动、破产等作出相关规定。

最后，在海运服务贸易的行政管理方面，各个主管部门的职能分工要明确、它们所制订的部门规章要符合gats的透明度要求以便于外商查阅和咨询，毕竟我国已承诺的司法审查范围包括了wto相关条款所规定的与普遍适用性法律法规、判决、决定等有关的所有行政行为。而在海运行政管理立法上，虽然现有《海上交通安全法》、《海上环境保护法》和《海洋行政处罚实施办法》等等，但其适用范围太窄，随着《行政许可法》的贯彻实施和《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》等相关法规的修改，这方面的立法应该会有较大的突破。而在海运行政执法方面，提高执法人员的素质，遵循交通行政法治、合法性、合理性与统一协调原则，无疑是gats海运服务贸易法律体制的必然要求。公务员之家

总之，虽然我国目前的海运服务贸易法律体系存在种种不足、尚待完善，但入世后只要遵循透明度、市场准入、国民待遇、最惠国待遇、逐步自由化等服务贸易原则，按照国际通行规则行事，从海运立法、司法、行政管理执法等各方面对它加以调整和完善，它就能更进一步促进我国航运业的发展、增强我国的国际贸易实力。

注释：

[01]中华人民共和国交通部：《1999中国航运发展报告》，人民交通出版社2000年版，第133页。张湘兰、张辉著：《wto海运服务贸易法初探》，载《法学评论》，2002年第3期，第88-89页。

[02]中国国际货运协会编：《国际货运理论与实务》，气象出版社2001年版，第9-13页。联合国亚太经社理事会编；刘洪俊等译：《货运》，大连海事大学出版社1997年版，第1-10页。另参阅杨运涛、丁丁等译著：《国际货运法律指南》，人民交通出版社2002年版，

[03]张湘兰、张辉著：《“入世”与中国海运服务贸易法律制度》，载《武大国际法评论》，2003年第一卷，第215-216页。许军珂著：《国际服务贸易法律与实务》，人民法院出版社2000年版，第147-148页。

[04]张湘兰、张辉：《wto与中国海运服务贸易法律制度》，载《武汉大学学报（社会科学版）》，2003年第1期，第10页。

[05]李本森编著：《wto与国际服务贸易法律实务》，吉林人民出版社2001年版第136-138页。

[06]参见司玉琢主编：《国际海事立法趋势及对策研究》，法律出版社2002年版，第9-12页。曾令良著：《世界贸易组织法》，武汉大学出版社1996年版，第383-399页。余劲松、吴志攀主编：《国际经济法》，北大、高教出版社2000年版，第157-165页。

[07]中华人民共和国交通部：《2002中国航运发展报告》，人民交通出版社2003年版，第9页。

[08]同上，第89-92页。

贸易法规范文篇7

关键字：对涉外9游会真人第一品牌的版权贸易;对涉外经济贸易;对涉外服务贸易;涉外贸易

20世纪90年代以来．在我国对外贸易的发展过程中出现了大量的贸易纠纷。2003年中国企业遭遇的反倾销和保障措施调查已居世界第一，知识产权争端．技术壁垒．宏观经济政策的摩擦也呈上升之势。种种迹象表明．中国已经进入了国际贸易摩擦的高发期．我们应该认真分析国际贸易摩擦的原因并且积极面对。积极推动贸易谈判，加入或成立国际经济组织

(1)加入国际经济组织．可为参与贸易谈判创造条件。许多国际经济组织经过多边谈判．已达成许多领域的反对贸易壁垒的协议．并有一套解决贸易争端的机制。像wto一类的国际组织所起的关键作用在于减少成本，为各国提供信息并监督和协商各国的行为。我们加入该组织，不但可以享有其他成员国那样的待遇．而且可以寻求多边框架下的贸易摩擦解决机制。

(2)建立定期双边协调机制。双边谈判和协调是解决贸易摩擦的基础。定期的双边协调可以使双方信息对称，不致陷入囚徒困境博奕。长期以来，为解决贸易摩擦，日美之间逐渐形成了协调体制和机制。它主要有双边政府出面，成立协商机构．通过谈判，签订协定．解决分歧，维护日美经济关系的协调发展。今后，在中国的贸易摩擦问题上．也应借鉴日美经验．逐步完善和巩固这种定期双边协调机制。

(3)成立区域经济一体化组织。区域经济一体化是不断降低贸易壁垒．推进贸易自由化的过程。在此过程中需要双边或多边的不断磋商与谈判，由此可以使区域内贸易量迅速提高并使贸易能够有序进行．减少贸易摩擦。我国和东盟的10 1合作、上海合作组织的运作等．其发展态势良好就是印证。今后，我国仍要不断与周边地区建立此类组织．推进世界经济一体化的同时减少了大量的贸易摩擦。

涉外立法涉及到某国法律的域外效力，有别于内国相关立法，所以涉外服务贸易法应该与内国服务贸易法相区别。与涉外货物买卖相比，涉外服务贸易关系中的涉外性更为复杂，而且更多地涉及到特定国家的主权利益，如国内就业压力、民族工业的保护、民族文化的传承等等问题。因此，将涉外服务贸易关系与涉外货物买卖关系、与国内服务贸易关系相区别，对其进行专门的研究和立项，是国家现实利益的要求。

我国现在已经正式成为wto的成员国，《服务贸易总协定》作为wto的框架协议之一，被我国一揽子接受。尽管《服务贸易总协定》(即《gatas》)不以服务贸易自由化为谈判目标，服务贸易也不像货物买卖那样必须无条件执行国民待遇原则，但是，《gatas》既已出现在wto的基本协议中，国际服务贸易就不可避免地成为各国经济发展的一个重要方面、成为各国法律关注的一个重点内容。特别是仍然存在国际竞争和国家利益区别的当前，随着《gatas》的深入谈判，随着《gatas》几个附属协议的实施和推广，我国同其他的所有成员国一样，势必在服务贸易的市场开放方面承担更多的义务。涉外服务贸易管制法，将是我国今后服务贸易法中得以重点发展的部分。

①制定《对外贸易法》的配套法规

根据《对外贸易法》的相关规定，外经贸部在认真研究美国、欧盟、日本及部分发展中国家的相关立法的基础上，借鉴其做法，正在抓紧制定《对外贸易法》的配套法规。2000年已先后完成了修改、制定《反倾销条例》、《反补贴条例》、新制定《保障措施条例》、《货物进出口条例》、《技术进出口条例》和《对外承包工程管理条例》等条例草案的工作，均已正式上报国务院。

②外商投资企业法律及其实施条例(细则)的修改工作。

1999年底，外经贸部完成了对《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》的修正案(草案)的报告，经国务院法制办公室初审后，国务院法制办公室和外经贸部联合向国务院上报了三个法律的修正案(草案)。经国务院常务会议讨论通过，正式向九届全国人大常委会会议提交了修改上述三部法律的议案。2000年l0月31日，九届全国人大常委会掩次会议审议通过了《中外合作经营企业法》和《外资经营企业法》的修正案，并决议将《中外合资经营企业法》修正案提交九届全国人大四次会议审议。2001年3月14日，九届全国人大四次会议通过了对《中外合资经营企业法》的修正案。此外，2000年l0月中旬，外经贸部向国务院上报了《中外合资经营企业法实施条例》、《外资企业法实施细则》的修正案(草案)。根据我国深化改革的进程及相关的对外承诺，外经贸部会同行业主管部门，对相关行业利用外资的行政法规、部门规章的制定和修改做了大量工作。其中，2000年年底前已同国务院行业主管部门联合制定并了《中外合资、合作医疗机构管理暂行办法》、《外商独资船务公司审批管理暂行办法》、《外商投资铁路货物运输业审批与管理暂行办法》、《外商投资电影院暂行规定》等部门规章。

③根据我国的对外承诺，外经贸部正认真研究修改《对外贸易法》的有关条款，并已起草了《对外贸易经营资格暂行规定》的初稿。为配合我国《政府采购法》的制定，外经贸部正在草拟政府采购法中有关原产地方面的条款。此外，外经贸部正配合国务院法制办公室，积极推动《进出口货物原产地条例》的制定工作尽快激活。

④为中国工作组会议提交修改与废止的法规清单

为了配合我国加人世贸组织的谈判，在国务院法制办公室的统一协调下，外经贸部会同有关部委，整理出与wto规则明显不符、需要修改或废止的法规清单(中英文)，报国务院有关领导批准后，及时向2000年9月召开的中国工作组会议提交了该清单。

国际服务贸易活动更容易受到各国的行政管制，各国相关法律规范差异性较大，对国际经济交往有很大的影响。与国际货物贸易相比，国际服务贸易活动不仅涉及到各国的经济利益，还与其政治政策、社会意识形态、国家民族利益有着不可分割的联系，所以这种活动也更容易受到各国的行政干预；再加上国际服务贸易的不均衡发展，开放的全球市场更有利于发达国家和少数处于垄断地位的跨国公司，因此不可能达到像国际货物买卖那样的自由化和开放化程度。同时，国际服务贸易的进行也可能不需要跨越国境，所以单纯的边境管制措施无法对所有的服务贸易进行管理，这对国家的外贸管制能力又提出了较高的要求。综上所述．将服务贸易法作为独立的法学分支也是国家宏观调控上的技术性要求。

任何理论体系都必须建立在一定的实践基础上，任何法学学科的产生与完善都必须遵循客观事物发展的必然规律。服务贸易法从无到有的提出，就是基于服务贸易的不断发展。但是，从目前来看，对于大多数发展中国家来说，服务贸易在整个国际贸易中的比重还很有限，其国内的基础产业仍以第一产业与第二产业为主；所以，将国际服务贸易从其他产业中单独出来，对调整它的法律规范进行专门的研究并形成体系化的学科，尚不具备应有的实践基础。而国际服务贸易在国家间的不均衡发展、在商主体间的不平衡市场竞争。也会使相关的服务贸易法律规范出现国际间的不同步发展趋势。

外经贸法规是中国外经贸体制的基础，也是中国社会主义市场经济法律制度的重要组成部分。清理、修改和制定这些法律规范，是我国外经贸事业发展中的一件大事。外经贸法律法规的修改和制定工作将结合外经贸体制的改革和外经贸事业发展的需要，按照wto规则和中国政府有关承诺的要求，全面调整、充实和完善现行的涉外经济立法，初步建立起适应社会主义市场经济的需要和wto规则的要求，并符合中国国情的统一、公正和透明的对外经济贸易法律制度。随着外经贸法规修改和制定工作的完成和外经贸领域依法行政工作的深入推进，中国政府管理外经贸业务的方式将发生重大转变，中国的国际贸易和投资环境将得到极大的改善，我国外经贸事业必将更加繁荣兴旺。

参考文献：

[1]郝晓晖.国际贸易融资的风险控制[j].金融理论与实践,2001,(11).

[2]吴家骏.商业银行贸易融资业务的授信管理[j].新金融,2000,(01).

[3]孙佩.国际贸易中信用证结算中融资担保的法律问题[j].当代法学,2002,(12).

贸易法规范文篇8

关键词：对外贸易法；地位；作用；问题；修改

一对外贸易法在当今世界各国中具有特殊重要的地位和作用

对外贸易法是指国家对货物进出口、技术进出口和国际服务贸易进行管理和控制的一系列法律、法规和其他具有法律效力的规范性文件的总称，它包括宪法、对外贸易法、行政法规、部门规章。对外贸易法在当今世界各国中具有特殊重要的地位和作用。我们认为，一部法律的重要性，是由该法律调整的对象和范围决定的。对外贸易法调整的是一国对外贸易及投资法律关系的。而在当今世界，各国外贸对国民经济发展的作用越来越大，外贸法地位也日趋重要。随着wto在国际贸易中的影响日益加大，随着世界经济全球化进程的加快，尤其是经济大国的经济发展，对国际贸易的依存度越来越高。所谓外贸依存度，是指一国对外贸易总额（外贸进出口总额）与国内生产总值的比值，用于衡量该国经济对国际市场依赖程度的高低。经济最发达的占世界经济总量1/4的大国美国，外贸依存度为20.7%，日本作为世界经济第二大国，为20.1%.[1]这些国家重视外贸法的程度也愈来愈高。美国从其独立之日起，就特别重视外贸，至今已有200多年的历史，在200多年的外贸发展历程中，尤其是二战之后，美国已成为国际贸易中起主导作用的国家，但是从60年代起在日本及70年代日益强大的欧盟的强烈竞争下，使其外贸法既有管理本国进出口功能，又有在竞争中趋利避害的服务功能。“在美国，国际贸易是最热门的话题，外贸法也是最为社会关心的法规之一。因为它直接涉及美国人的就业问题，同时也直接影响美国人民的生活质量。”[2]因此，对外贸易法在这些西方贸易大国早已越出了一般部门经济法的范围，无论从立法和执法的角度，都赋予其特别重要的地位，给予非同小可的重视。

美国宪法明确规定，对外贸易的管理权直接掌握和控制在国会手中。该对外贸易管理权是通过制定法律、批准条约、决定征税以及掌握开支等方式行使的。行政部门则负责外贸法的实施和执行。美国政府中负责对外贸易管理的机关决不只由商务部负责，它同时还设有其他部门共同负责，主要有美国贸易代表以及一个独立机构———国际贸易委员会。美国还专门设有国际贸易法院和联邦巡回区上诉法院，分别受理一审和二审的国际贸易案件。美国总统作为行政最高长官也发挥着重要的作用、享有很大的权力，他可以直接介入贸易事务并根据有关部门的建议采取措施，在是否采取保障措施、贸易禁运、贸易制裁等方面享有最终决定权。

美国对外贸易法的内容丰富而具体，仅1988年“综合贸易与竞争法”就达1000多页，其内容涉及贸易待遇，包括最惠国待遇、国民待遇、互惠待遇、普遍优惠待遇、关税同盟与自由贸易区；进口救济与贸易秩序，包括反倾销法、反补贴法、保障措施、调整援助[3]、市场扰乱[4]、不公平贸易做法[5]和非经济原因[6]的进口管制；出口促进与管制，包括301条款制度[7]和贸易促进、出口管制。日本政府的贸易管理组织主要包括日本贸易会议、经产省、大藏省、日本银行、日本进出口银行、经济企划厅、公正交易委员会等。但日本贸易会议的主席由内阁总理大臣亲自担任，其成员包括经产省、大藏省、农林水产省、外务省、运输省等重点省大臣、日本银行及进出口银行总裁、公正交易委员会委员长、经济企划厅长官等组成。日本的特点是总理亲自处理，重要部门联手共管外贸。

欧盟负责制定和实施贸易政策的主要机构包括欧盟委员会（欧盟的行政机构）、欧盟理事会（欧盟的执行机构）、欧盟议会（代表欧盟的公民）和欧洲法院。

从上面分析可以看到，西方国家的外贸法的特殊重要地位表现在：

（1）由最高权力机关立法；

（2）由最高行政长官负责实施；

（3）全国一盘棋，主要部门及其第一把手亲自参与对外贸易法的执行；

（4）内容详细灵活，在管理国内进出口的同时，强调对国内产业的保护和拓展。

二我国应对对外贸易法予以特别重视

自从改革开放以来，尤其是近10年来，我国的外贸发展特别迅速。1978年进出口额仅为206亿美元，1994年贸易总额为2000多亿美元，而2002年我国的进出口额达到6200多亿美元，在世界贸易大国中的位置已上升到第6位；今年上半年的发展势头更是强劲。我国吸引的外国直接投资协议投资金额已达8300亿美元，实际投资额达4500亿美元。我国共批准设立三资企业已超过40万家。同样，我国国民经济对外贸的依存度也十分高，有经济学家统计，2002年我国国民经济对外贸的依存度高达44%.[8]尽管各国测算外贸依存度的方法不同，但是有一点是肯定的，即随着我国对外开放的深入发展，外经外贸工作在国民经济中的作用将越来越不可忽视，因此，作为调整外经外贸工作基本法的对外贸易法理所当然要得到应有的重视。但是相对于西方贸易大国，我国的对外贸易法起步晚，重视不够，当然这与我国长期以来进出口数量有限，国民经济对外贸的依存度弱有关，但是，从现在我国外贸的实际情况出发，外贸法的重要性已经凸现，外贸法应该予以重新定位并提到重要日程。

三当前对外贸易法的若干前沿问题

（一）透明度原则

1.透明度原则的由来

透明度原则源于西方世界。它早期是伴随着西方市场经济的发展进程而逐渐成熟起来的。作为商人，面临市场的巨大挑战，就要设法克服市场因政策法律变动而带来的风险，商人们迫切要求市场具有相对的稳定性和可预见性。要求政府管理市场的法律、法规、规章、政策透明，以便公众能方便地获得政府管理和服务市场的信息。因此透明度原则早期又称之谓“阳光原则”或“知晓原则”。

透明度原则的日趋明确，那是在二战之后，它作为调整战后贸易制度的基本规范，被引入了“关贸总协定”，其内容逐渐明确，尤其是该原则被引入到wto的各主要协议之中后尤为突出。透明度原则的核心条款是关贸总协定的第10条。随着wto影响的扩大，该原则得到了广泛的传播和应用。数十年以来，透明度原则已经成为各国外贸法的强制性规定而列入其主要条款。

2.透明度原则的主要内容及其对国际贸易的重要影响

根据wto各主要协议的规定，透明度主要内容包括：一是公布和告知原则。该原则要求成员方管理机构必须将正式实施的与贸易有关的法律、法规、条例以及政策予以公布；必须将与另一成员方政府或政府机构签订的影响国际贸易政策的现行条约及政府协定，予以公布；在实施具体贸易过程中的法令、条例以及一般援用的司法判例及行政决定，都应迅速公布。二是关于行政和司法过程中的透明度。

要求各成员管理外贸过程及审理外贸案件的过程透明，并要求能对政府管理外贸过程中的决定进行独立的司法审查。

透明度原则已经成为wto基本原则中带有基础性的一项重要原则，能否切实地履行透明度原则，不仅是衡量中国承诺履行wto各项制度的法律基础，而且也是衡量中国遵守wto各项法律义务的信用基础，更是我们运用wto规则发展中国对外贸易事业的重要前提。

3.中国正积极地遵守透明度原则

中国依据wto透明度原则的要求作出的郑重承诺将使中国的经济环境更具稳定性和可预见性。

中国政府在原则问题上的承诺，关键的或者说具有突破性的一点就是政府在管理外贸工作中取消内部文件（亦称红头文件），即凡是执行的，必须是公开的法律法规、规章制度和政策。

中国对履行wto透明度原则迅速而全面地做出上述承诺，表明了中国政府对该原则的重视，也表现了中国全面履行wto各项法律规定的决心和能力。

（二）对外贸易经营权

西方国家对外贸易法历来重视对外贸易经营主体问题，把它作为外贸制度的基础。美国外贸法专家认为，是否允许个人或所有企业从事外贸，这是一国对外贸易法的基石，犹如一国宪法是否保护人权一样重要。因为对外贸易主体问题直接关系到对外贸易的自由度（即自由化）问题。它涉及对外贸易的几乎所有制度，比如工商管理、海关、外汇及税收等一系列法律，也就是说，对外贸易经营权是整个外贸制度开放的晴雨表。西方各国的外贸法对此都作出了相当宽松的规定，美国、欧盟及日本等西方国家都规定了其自然人、法人及合伙企业都能自由获得对外自由贸易权。

中国在加入wto时承诺3年内放开外贸经营权。即在加入wto3年后，即从2004年12月11日起应对这类企业（包括自然人）放开外贸经营权。

因此，中国对外贸易法应参照国际惯例，规定除在特定的贸易领域内从事国营贸易的专营权或特许权外，所有在中国依法注册登记的企业都可以享有外贸经营权。

（三）国营贸易

1.国营贸易是各国外贸法中普遍存在的特殊概念

外贸法上的国营贸易与中国计划经济时代的国营企业并非一个概念，和中国目前的国有外贸企业也不能等同，它具有特定的含义。根据世贸组织《1994年关贸总协定》第17条和其他有关规定，所谓国营贸易企业是指在国际贸易中根据国内法律或在事实上享有专营权或特许权的政府企业和非政府企业，其购买和销售活动影响了国家进出口水平和方向。因此，世贸组织中判断国营贸易企业的关键是看企业是否在国际贸易中享有专营权或特许权，这与企业的所有制形式并无必然联系，其判断标准也不是所有制形式。因而无论是国有企业还是私营企业，或者半官方的贸易机构，若它们在一个国家的国际贸易中享有专营权或特许权，则都应视为国营贸易企业。

2.国营贸易具有重要的地位和作用

国营贸易具有重要的地位，在一国外贸法中发挥着重要的作用。国营贸易通常存在于关系国计民生和国家安全的关键贸易领域。实行这种制度的好处是可以确保国家在一些关键领域享有直接的控制权，从而可以维护国家经济安全、保障人民群众生活，因此其在一国贸易中的意义不可低估，国营贸易因而成为国际上的一种通行做法，世贸组织各成员在不同领域中都实行着不同程度的国营贸易。目前，世界范围内国营贸易制度主要集中在农产品方面，兼有若干重要的矿产品。有些欧洲国家也在烟草和食盐方面维持着国营贸易制度。在加拿大和澳大利亚，两国各设有一个专营销售局，而这两个企业控制着1/3的世界小麦出口。而在新西兰，一个牛奶专营国营企业控制着约30%的世界牛奶出口。

由此可见国营贸易在世界贸易中占有的规模和地位确实是十分巨大的。

3.中国外贸法应妥善处理国营贸易问题

中国要按照世贸有关规则有针对性地加强在一些重点贸易领域中的国营贸易制度，使其成为保护国民经济命脉的重要保障。国营贸易的最大优势在于政府可以对其实施较为直接的控制，进而控制一些关系国计民生产品的进出口，这些领域和产品对国民经济、社会稳定、人民生活都有着十分巨大的影响。只有真正确保国家在这些关键领域中享有控制权，中国才能在复杂的国际竞争中充分利用世贸规则来维护国家的根本利益、保证国民经济的安全和人民生活的稳定。因此，国家在某些领域继续维持国营贸易具有十分重大的现实意义，这是世贸规则允许的例外，中国要充分利用这个例外并将其体现在本国的外贸法中。

（四）自由贸易区

所谓自由贸易区通常是指签订有自由贸易协议的国家所组成的经济贸易集团，在成员国之间废除关税和数量限制，使区域内各成员国之间的商品可以自由流动，但各成员国仍保持自己对非成员国的贸易壁垒。自由贸易区是国际经济一体化组织中最基本、最一般的形式，一般具有两个方面的特征，一是在成员国内部取消贸易障碍，实现自由贸易，但没有共同对外关税；二是通常采取原产地规则。

目前，建立自由贸易区已经成为世界经济发展的一个趋势，也是世界各国寻求发展本国经济、抵御经济衰退的一项重要举措。

鉴于自由贸易区具有的积极作用，关贸总协定第24条对其作了特别规定，从而使自由贸易区成为最惠国待遇原则的例外，并明确允许各成员国或各成员在其领土之间建立自由贸易区。实践证明，自由贸易区对于多边贸易体系并未构成重大威胁；相反，由于它的目标是区域内的贸易自由化，可以率先在区域实现内部贸易自由化，因此在一定程度上与多边贸易体系具有互补性，也可以推动多边贸易的发展。因此，自由贸易区和多边贸易体系可以共存，事实上世贸组织的很多成员同时也是各自由贸易区的成员。

目前除亚洲的中国、日本、韩国以外，世界上几乎各主要贸易国均已参加自由贸易区，有的还是多个自由贸易区的成员。

中国目前为止还没有参加任何自由贸易区，这对于本国的外贸发展并非好事。中国游离于自由贸易区之外，一方面使中国无法享受区域贸易安排产生的贸易创造效应；另一方面由于区域贸易安排对区内国家实行优惠待遇，其成员对区外贸易伙伴仍保留各自原有的贸易壁垒，因而其贸易转移效果甚至排他性的特征日益明显，致使中国受到程度不同的歧视性影响。同时，自由贸易区是世贸组织明文允许存在的例外，不予以积极利用就没有充分利用世贸规则来为本国谋取应得的利益，因此，无论从理论上还是从实践上中国都应重视和利用自由贸易区来推动本国外贸的进一步发展，并发挥中国在自由贸易区内的积极作用。中国政府一贯支持并积极参与东盟十国自由贸易区的相关活动，与东亚的韩国、日本等国就建立自由贸易区的可能性进行了持久的探讨，这些都说明，中国在修改外贸法时有必要增加规定国家制定对外贸易发展战略，积极建立和完善外贸促进机制的有关内容。

（五）贸易壁垒调查

世贸组织的宗旨是扩大自由贸易，消除各国间的各种贸易壁垒，其重点已经从关税壁垒转移到了各种各样的非关税贸易壁垒。所谓贸易壁垒是泛指一国采取、实施或者支持的对国际贸易造成不合理障碍的立法、政策、行政决定、做法等各种措施，其范围极广，以对贸易造成扭曲效果为判断标准。

贸易壁垒的种类数量大、花样多，而且层出不穷，例如关税壁垒、关税税则分类、配额、进出口许可、政府采购、自愿出口限制、卫生与动植物检疫措施等等，而“两反一保”的滥用也是一种变相的贸易壁垒。同时，技术性贸易壁垒和绿色贸易壁垒也在国际上愈演愈烈：前者是进口国以保护国家安全、生态环境、人类健康和安全、防止欺诈行为等目的，通过繁杂和苛刻的技术法规、技术标准、合格评定程序来限制贸易，而后者是进口国政府以保护生态环境为口号，通过颁布复杂多样的环保法规、条例、建立严格的环境技术标准和产品包装要求和繁琐的检验认证而设立的贸易障碍。例如，1997年欧美国家通过提高技术性条件要求实际上禁止了从中国进口禽肉，而2002年初欧盟又以中国产的蜂蜜含有氯霉素等抗生素超标为由中止了从中国进口蜂蜜，中国的这些传统优势产品因此丧失了这些市场。

贸易壁垒的实质是限制进口，但它们具有技术性强、隐蔽性好、涉及面广、效果明显的特点，而且往往具有正当理由支持，因此管制的难度很大，但这些贸易壁垒严重阻碍了国际贸易的健康发展却是不争的事实。为了遏制这些贸易壁垒，世贸组织达成了一系列的协议，例如《技术性贸易壁垒协议》、《动植物和卫生检疫措施协议》等，但其规制的范围和力度还远不足以形成国际法上全面、有效的管制。

在借鉴国外经验的基础上，中国原外经贸部（即商务部）于2002年颁发了《对外贸易壁垒调查暂行规则》，从而有了自己强有力的法律武器，但这一规则还只是部门规章，未来应该将其上升为法律。在中国《对外贸易法》的修改中，应对政府实施对外贸易进行调查的范围及其具体程序作出规定，以便有更强的法律基础来保证本国产品和企业免受国外的不公正待遇。

（六）贸易救济措施

1.反倾销

在国际贸易中，倾销是指产品以低于正常价值的方式进口，并由此对国内已建立的相关产业造成实质性损害或者产生实质损害的威胁，或者对国内建立相关产业造成实质阻碍。在这种情况发生时，进口国可以采取必要措施来消除或者减轻这种损害或者损害的威胁，我们称之为反倾销措施。可以采取的反倾销救济措施是征收反倾销税或者出口商提供价格承诺。

尽管反倾销的理论基础早已为人诟病，但反倾销现在更多的是作为贸易保护主义的工具而得到广泛的使用。由于反倾销简便实用、效果明显，因此也是三种贸易救济措施中使用频率最高的。中国二十多年来一直是反倾销的第一受害国。据不完全统计，从1979年至今中国产品已经遭遇到了500余起反倾销案，被调查的产品有4000多种。在这些反倾销调查案中，由于以往中国企业经常采取不应诉的做法，加之中国在这方面人才缺乏、企业不重视、政府组织不力等因素，中国企业能争取到较好裁决结果的仅占到三成，绝大部分被课以高关税，损失比较严重。而对中国使用反倾销措施的主要国家是欧盟、美国、澳大利亚、印度及部分拉美国家等。例如，墨西哥从1994年11月起对从中国进口的纺织品和服装征收反倾销税，税率最高可达533%.20世纪90年代初，欧盟对中国出口彩电征收的高达44.6%的反倾销税使中国产品几乎退出欧洲市场，而美国现在正在酝酿对中国彩电采取反倾销措施。在1994年，美国对中国大蒜裁定了高达376%的反倾销税，也迫使中国大蒜因此退出了美国市场。更为严重的是，反倾销案件往往产生连锁反应。1993年墨西哥对中国十大类4000多种商品进行反倾销后，巴西、阿根廷、秘鲁等国纷纷对中国这些出口产品进行反倾销调查。据估计，中国企业因此遭受的直接经济损失累计达到100亿美元以上，而丧失的市场份额和其他间接损失则难以计算，国外对中国产品频繁采取的反倾销措施已经成为中国企业在国际贸易中面临的一个巨大贸易障碍。

2.反补贴

补贴是指出口国（地区）政府或者其任何公共机构提供的，并为接受者带来利益的财政资助以及任何形式的收入或者价格支持，某些贸易活动中的补贴也是一种不公平贸易行为。当进口产品存在补贴，并对已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍时，进口国可以采取的措施包括采取征收反补贴税、要求出口国政府停止补贴或要求出口商提供价格承诺。

中国产品目前很少遭到反补贴调查，因为中国产品一般是反倾销措施的目标，而目前中国也尚未对其他国家产品实施反补贴措施。

3.保障措施

保障措施是进口国对某些产品在公平竞争情况下因进口数量猛增而采取的紧急限制措施。当进口产品数量大量增加，并对生产同类产品或者直接竞争产品的国内产业造成严重损害或者严重损害威胁时，进口国可以采取保障措施来缓解这种严重损害或威胁。具体措施有提高关税、采取配额制等。保障措施是关贸总协定最重要的条款之一，该条款就像一个“安全阀”，使得缔约方在特殊情况下可以背离总协定一般规则，即通过免除该缔约方所承诺的义务，达到保护其国内相关产业的目的。仅在1995年到2000年期间，美国就发起了9起保障措施调查。而在2002年3月5日，美国总统宣布对10类进口钢铁产品实施保障措施，加征关税最高达30%，涉及国家包括欧盟、日本、韩国、中国、瑞士、挪威、新西兰、巴西等，最终成为一场涉及各大主要贸易国的贸易风波。

为了保护本国产品免遭国外采取的救济措施打击，中国参照各国的成功经验加强了对重点行业、重点产品的产业损害预警机制建设，先后启动了汽车、钢铁、化肥等易受冲击行业的产业损害预警机制，以便于防患于未然。

三我国现行外贸法存在的问题及其修改的指导思想

（一）我国现行外贸法存在的问题

我国1994年外贸法与wto及我国的入世承诺相比，与国际贸易格局急骤变化的要求相比，与对外贸易对国民经济日益增加的贡献相比，确实存在不少差距，这主要表现在：

1.《外贸法》没有对wto所倡导的“关税减让”、“一般取消数量限制”、“透明度”、“对发展中国家的优惠待遇”和“公平平等处理贸易争端”等原则作出规定。而且，它的有些规定已经不适应外经贸形势的发展变化，也与wto倡导的国际贸易内涵不符合，如《外贸法》没有对境外直接投资、与贸易有关的知识产权、国营贸易和电子商务等作出规定，也没有对原产地规则、自由贸易区和单独关税区作出规定，甚至没有对外国产品进行调查、报复，保护国内产业权益的贸易壁垒调查制度；而这些原则及规定，都属于西方国家外贸法的核心内容，也是其利用外贸法规趋利避害的重要内容。

2.《外贸法》的有些规定过于原则，自由裁量权过大，需要细化，以便于操作，如有关对外贸易秩序、对外贸易促进、对外贸易救济和法律责任等规定。

3.《外贸法》在一定程度上遗留了计划经济行政管理的色彩。这不仅与wto所倡导的“自由贸易”相去甚远，也不能为国内外各经济主体开展外贸活动提供一部具有可预见性、规范性和便于操作的外贸根本法[9].例如，《外贸法》第19条规定，“对限制进口或者出口的货物，实行配额或者许可证管理；对限制进口或者出口的技术，实行许可证管理。”但规定的审批机关是“国务院对外经济贸易主管部门或者由其会同国务院有关部门”或者“由国务院对外经济贸易主管部门或者国务院有关部门在各自的职责范围内”。“有关部门”不清楚。审批时间和审批条件是怎样的，也不清楚。而且在实施中往往是涉及哪个部门就找哪个部门，而不是美国、日本和欧盟那样，把外贸事务视为生命线，由影响国计民生的部门共同负责。这些行政部门参与外贸管理不是临时性的，而是其重要的职责。

4.《外贸法》的原则离wto协议所倡导的“国民待遇”、“市场准入”、“透明度”、“一般取消数量限制”还有较大差距，在外贸经营权上实行严格的审批制，在具体制度上不符合或不能完全满足wto协议的要求。例如，该法规定，“从事货物进出口与技术进出口的对外贸易经营，必须具备下列条件，经国务院对外经济贸易主管部门许可”，而外商投资企业则可以免于办理内资企业必须办理的许可。[10]该法规定的对外贸易经营许可制度，使得同是中国企业的内资企业和外资企业在外贸经营权的获取方面处于不平等的地位。而且，个人也被排除在从事对外贸易经营活动之外。[11]我国入世时承诺，通过国内立法途径将wto协议及我国入世承诺转化成国内法内容，以便其在我国贯彻实施。这也要求我们按照wto和我国的承诺对作为外贸基本法的《对外贸易法》进行修订。

（二）修改现行《外贸法》的指导思想

1.反映对外贸易发展情况，体现wto规则修改《外贸法》必须反映现阶段对外贸易发展的实际情况、发展方向，反映中国的贸易地位，同时体现wto规则及其发展变化（既要体现承诺义务，也要体现实现权利，保障权利、监督制约对方应承担义务的内容）.

2.体现可预见性和可操作性

可预见性是指《外贸法》的修改要反映我国对外贸易的发展目标和wto新一轮谈判的精神，可操作性是指应该反映我国国民经济的发展状况和中国国情。

3.增强外贸法的开拓和防御能力

增强外贸法的主动防御功能，是当今各国外贸法的立法趋势。例如美国外贸法的许多规定就具有对外进行市场开拓，对内进行保护国内产业的能力。如美国外贸法中规定保障措施的201条款，授权美国政府对国外贸易做法作出反映的301条款、特殊301条款、超级301条款，授权针对国外不公平贸易做法进行报复的337条款以及针对中国的特保立法的421条款。而我国1994年外贸法在这方面的功能较差，主要是一部管理对外贸易关系的法律。战斗性、开拓性及主动防御性尚缺。

4.对《外贸法》功能重新定位

通过对1994年“外贸法”的修改，需要对外贸法在国内的地位重新定位，对它的特殊重要性进行确认，对其内容进行充实，使其在世界贸易的新格局中真正起到保护和促进我国外贸事业的基本法作用，在这一点上西方贸易大国的做法是值得借鉴的：（1）美国贸易法的做法美国贸易法对内尽量扩大自由度，而对外则侧重开拓国际市场、促进出口和对国内产业的救济，因此是一部对内管理相对自由、对外职能强化的贸易法[12].

（2）加拿大对外贸易立法体现了其对国内产业、企业的充分保护

除在国际贸易法庭法、特别进口措施中有关反倾销、反补贴、保障措施、特殊保障措施进行专门规定外，在海关法、海关税则法、进出口许可证法中也有对国内产业、企业提供保护的法律救济措施，另外其反倾销法等规定的法律层次较高，由议会通过。

1994年《对外贸易法》在管理方面其侧重点在于对贸易主体的经营资格和经营行为以及商品的管理，自我约束较多，反映当时的管理手段和体制，主要是自我约束、自我管理为主的法律，对外扩大我国商品和服务的市场准入机会、消除外国贸易壁垒以及其他维护公平贸易秩序的能力不足。这就需要我国贸易法转变管理重心，向对内放宽管制、对外加强职能的方向转变。在这方面，加拿大的做法值得我们借鉴。加拿大的外贸立法在不违背wto原则和规则的前提下仍然保留了大量的许可证贸易管理方式。我们认为，我国在对外贸易活动中，可在履行wto义务和我国有关承诺的基础上，结合我国的具体国情，进一步用足用好许可证等贸易管理手段和反倾销等贸易保护手段。

因此，我国《对外贸易法》应是合理的外贸促进法，这既符合wto规则又适合中国国情的管理法，使其成为有效的贸易防御法和积极的市场开拓法，例如，遏制国外贸易保护主义，拓宽贸易投资。

[注释]

[1]刘国光。内需为主与外贸依存度问题[ol].中国经济展望网，2002-04.

[2]int‘ltradeandinvestment，ralphh.folsm，19.

[3]对因进口竞争而受到损害的工人、企业和产业的援助。

[4]是指来自非市场经济国家的产品给美国国内产业造成的损害。依据美国1974年贸易法，认定市场扰乱的标准比反倾销和不公平贸易做法的标准要低，更便于使用。

[5]依据美国现行法律，即美国贸易法337条，所有人、进口商、承销商将货物进口美国或销售中的不公平竞争方法和不公平做法，或实质性损害美国产业，阻止美国产业建立，或限制或垄断美国的贸易和商业，国际贸易委员会应当采取措施进行处理。对于侵犯知识产权的行为，则不需要证明损害的存在，便可构成337条所规定的不公平贸易行为。

[6]指基于国家安全、人权和环境保护方面的原因。

[7]1974年美国贸易法规定了一般301条款、特殊301条款和超级301条款。一般301条款规定了当外国限制美国货物和服务的进口时，美国贸易代表应当或可以采取的救济措施；特殊301条款针对外国违反知识产权义务的各种措施和行为；超级301条款则针对外国限制进口措施的重点国家和重点做法。适用于整个301条款的救济措施有中止与外国达成的贸易协定、取消给予外国的优惠待遇、取消对美国的商业限制、通过贸易协定向美国提供补偿利益等。

[8]沈利生。中国外贸依存度的测算[j].数量经济技术经济研究，2003（4）.

[9]沈吉利。入世与修改《对外贸法》的建议[j].国际商务研究，2002（4）.

[10]见《对外贸易法》第9条。

贸易法规范文篇9

关键词：对外贸易法；地位；作用；问题；修改

一对外贸易法在当今世界各国中具有特殊重要的地位和作用

对外贸易法是指国家对货物进出口、技术进出口和国际服务贸易进行管理和控制的一系列法律、法规和其他具有法律效力的规范性文件的总称，它包括宪法、对外贸易法、行政法规、部门规章。对外贸易法在当今世界各国中具有特殊重要的地位和作用。我们认为，一部法律的重要性，是由该法律调整的对象和范围决定的。对外贸易法调整的是一国对外贸易及投资法律关系的。而在当今世界，各国外贸对国民经济发展的作用越来越大，外贸法地位也日趋重要。随着wto在国际贸易中的影响日益加大，随着世界经济全球化进程的加快，尤其是经济大国的经济发展，对国际贸易的依存度越来越高。所谓外贸依存度，是指一国对外贸易总额（外贸进出口总额）与国内生产总值的比值，用于衡量该国经济对国际市场依赖程度的高低。经济最发达的占世界经济总量1/4的大国美国，外贸依存度为20.7%，日本作为世界经济第二大国，为20.1%.[1]这些国家重视外贸法的程度也愈来愈高。美国从其独立之日起，就特别重视外贸，至今已有200多年的历史，在200多年的外贸发展历程中，尤其是二战之后，美国已成为国际贸易中起主导作用的国家，但是从60年代起在日本及70年代日益强大的欧盟的强烈竞争下，使其外贸法既有管理本国进出口功能，又有在竞争中趋利避害的服务功能。“在美国，国际贸易是最热门的话题，外贸法也是最为社会关心的法规之一。因为它直接涉及美国人的就业问题，同时也直接影响美国人民的生活质量。”[2]因此，对外贸易法在这些西方贸易大国早已越出了一般部门经济法的范围，无论从立法和执法的角度，都赋予其特别重要的地位，给予非同小可的重视。

美国宪法明确规定，对外贸易的管理权直接掌握和控制在国会手中。该对外贸易管理权是通过制定法律、批准条约、决定征税以及掌握开支等方式行使的。行政部门则负责外贸法的实施和执行。美国政府中负责对外贸易管理的机关决不只由商务部负责，它同时还设有其他部门共同负责，主要有美国贸易代表以及一个独立机构———国际贸易委员会。美国还专门设有国际贸易法院和联邦巡回区上诉法院，分别受理一审和二审的国际贸易案件。美国总统作为行政最高长官也发挥着重要的作用、享有很大的权力，他可以直接介入贸易事务并根据有关部门的建议采取措施，在是否采取保障措施、贸易禁运、贸易制裁等方面享有最终决定权。

美国对外贸易法的内容丰富而具体，仅1988年“综合贸易与竞争法”就达1000多页，其内容涉及贸易待遇，包括最惠国待遇、国民待遇、互惠待遇、普遍优惠待遇、关税同盟与自由贸易区；进口救济与贸易秩序，包括反倾销法、反补贴法、保障措施、调整援助[3]、市场扰乱[4]、不公平贸易做法[5]和非经济原因[6]的进口管制；出口促进与管制，包括301条款制度[7]和贸易促进、出口管制。日本政府的贸易管理组织主要包括日本贸易会议、经产省、大藏省、日本银行、日本进出口银行、经济企划厅、公正交易委员会等。但日本贸易会议的主席由内阁总理大臣亲自担任，其成员包括经产省、大藏省、农林水产省、外务省、运输省等重点省大臣、日本银行及进出口银行总裁、公正交易委员会委员长、经济企划厅长官等组成。日本的特点是总理亲自处理，重要部门联手共管外贸。

欧盟负责制定和实施贸易政策的主要机构包括欧盟委员会（欧盟的行政机构）、欧盟理事会（欧盟的执行机构）、欧盟议会（代表欧盟的公民）和欧洲法院。

从上面分析可以看到，西方国家的外贸法的特殊重要地位表现在：

（1）由最高权力机关立法；

（2）由最高行政长官负责实施；

（3）全国一盘棋，主要部门及其第一把手亲自参与对外贸易法的执行；

（4）内容详细灵活，在管理国内进出口的同时，强调对国内产业的保护和拓展。

二我国应对对外贸易法予以特别重视

自从改革开放以来，尤其是近10年来，我国的外贸发展特别迅速。1978年进出口额仅为206亿美元，1994年贸易总额为2000多亿美元，而2002年我国的进出口额达到6200多亿美元，在世界贸易大国中的位置已上升到第6位；今年上半年的发展势头更是强劲。我国吸引的外国直接投资协议投资金额已达8300亿美元，实际投资额达4500亿美元。我国共批准设立三资企业已超过40万家。同样，我国国民经济对外贸的依存度也十分高，有经济学家统计，2002年我国国民经济对外贸的依存度高达44%.[8]尽管各国测算外贸依存度的方法不同，但是有一点是肯定的，即随着我国对外开放的深入发展，外经外贸工作在国民经济中的作用将越来越不可忽视，因此，作为调整外经外贸工作基本法的对外贸易法理所当然要得到应有的重视。但是相对于西方贸易大国，我国的对外贸易法起步晚，重视不够，当然这与我国长期以来进出口数量有限，国民经济对外贸的依存度弱有关，但是，从现在我国外贸的实际情况出发，外贸法的重要性已经凸现，外贸法应该予以重新定位并提到重要日程。

三当前对外贸易法的若干前沿问题

（一）透明度原则

1.透明度原则的由来

透明度原则源于西方世界。它早期是伴随着西方市场经济的发展进程而逐渐成熟起来的。作为商人，面临市场的巨大挑战，就要设法克服市场因政策法律变动而带来的风险，商人们迫切要求市场具有相对的稳定性和可预见性。要求政府管理市场的法律、法规、规章、政策透明，以便公众能方便地获得政府管理和服务市场的信息。因此透明度原则早期又称之谓“阳光原则”或“知晓原则”。

透明度原则的日趋明确，那是在二战之后，它作为调整战后贸易制度的基本规范，被引入了“关贸总协定”，其内容逐渐明确，尤其是该原则被引入到wto的各主要协议之中后尤为突出。透明度原则的核心条款是关贸总协定的第10条。随着wto影响的扩大，该原则得到了广泛的传播和应用。数十年以来，透明度原则已经成为各国外贸法的强制性规定而列入其主要条款。

2.透明度原则的主要内容及其对国际贸易的重要影响

根据wto各主要协议的规定，透明度主要内容包括：一是公布和告知原则。该原则要求成员方管理机构必须将正式实施的与贸易有关的法律、法规、条例以及政策予以公布；必须将与另一成员方政府或政府机构签订的影响国际贸易政策的现行条约及政府协定，予以公布；在实施具体贸易过程中的法令、条例以及一般援用的司法判例及行政决定，都应迅速公布。二是关于行政和司法过程中的透明度。

要求各成员管理外贸过程及审理外贸案件的过程透明，并要求能对政府管理外贸过程中的决定进行独立的司法审查。

透明度原则已经成为wto基本原则中带有基础性的一项重要原则，能否切实地履行透明度原则，不仅是衡量中国承诺履行wto各项制度的法律基础，而且也是衡量中国遵守wto各项法律义务的信用基础，更是我们运用wto规则发展中国对外贸易事业的重要前提。

3.中国正积极地遵守透明度原则

中国依据wto透明度原则的要求作出的郑重承诺将使中国的经济环境更具稳定性和可预见性。

中国政府在原则问题上的承诺，关键的或者说具有突破性的一点就是政府在管理外贸工作中取消内部文件（亦称红头文件），即凡是执行的，必须是公开的法律法规、规章制度和政策。

中国对履行wto透明度原则迅速而全面地做出上述承诺，表明了中国政府对该原则的重视，也表现了中国全面履行wto各项法律规定的决心和能力。

（二）对外贸易经营权

西方国家对外贸易法历来重视对外贸易经营主体问题，把它作为外贸制度的基础。美国外贸法专家认为，是否允许个人或所有企业从事外贸，这是一国对外贸易法的基石，犹如一国宪法是否保护人权一样重要。因为对外贸易主体问题直接关系到对外贸易的自由度（即自由化）问题。它涉及对外贸易的几乎所有制度，比如工商管理、海关、外汇及税收等一系列法律，也就是说，对外贸易经营权是整个外贸制度开放的晴雨表。西方各国的外贸法对此都作出了相当宽松的规定，美国、欧盟及日本等西方国家都规定了其自然人、法人及合伙企业都能自由获得对外自由贸易权。

中国在加入wto时承诺3年内放开外贸经营权。即在加入wto3年后，即从2004年12月11日起应对这类企业（包括自然人）放开外贸经营权。

因此，中国对外贸易法应参照国际惯例，规定除在特定的贸易领域内从事国营贸易的专营权或特许权外，所有在中国依法注册登记的企业都可以享有外贸经营权。

（三）国营贸易

1.国营贸易是各国外贸法中普遍存在的特殊概念

外贸法上的国营贸易与中国计划经济时代的国营企业并非一个概念，和中国目前的国有外贸企业也不能等同，它具有特定的含义。根据世贸组织《1994年关贸总协定》第17条和其他有关规定，所谓国营贸易企业是指在国际贸易中根据国内法律或在事实上享有专营权或特许权的政府企业和非政府企业，其购买和销售活动影响了国家进出口水平和方向。因此，世贸组织中判断国营贸易企业的关键是看企业是否在国际贸易中享有专营权或特许权，这与企业的所有制形式并无必然联系，其判断标准也不是所有制形式。因而无论是国有企业还是私营企业，或者半官方的贸易机构，若它们在一个国家的国际贸易中享有专营权或特许权，则都应视为国营贸易企业。

2.国营贸易具有重要的地位和作用

国营贸易具有重要的地位，在一国外贸法中发挥着重要的作用。国营贸易通常存在于关系国计民生和国家安全的关键贸易领域。实行这种制度的好处是可以确保国家在一些关键领域享有直接的控制权，从而可以维护国家经济安全、保障人民群众生活，因此其在一国贸易中的意义不可低估，国营贸易因而成为国际上的一种通行做法，世贸组织各成员在不同领域中都实行着不同程度的国营贸易。目前，世界范围内国营贸易制度主要集中在农产品方面，兼有若干重要的矿产品。有些欧洲国家也在烟草和食盐方面维持着国营贸易制度。在加拿大和澳大利亚，两国各设有一个专营销售局，而这两个企业控制着1/3的世界小麦出口。而在新西兰，一个牛奶专营国营企业控制着约30%的世界牛奶出口。

由此可见国营贸易在世界贸易中占有的规模和地位确实是十分巨大的。

3.中国外贸法应妥善处理国营贸易问题

中国要按照世贸有关规则有针对性地加强在一些重点贸易领域中的国营贸易制度，使其成为保护国民经济命脉的重要保障。国营贸易的最大优势在于政府可以对其实施较为直接的控制，进而控制一些关系国计民生产品的进出口，这些领域和产品对国民经济、社会稳定、人民生活都有着十分巨大的影响。只有真正确保国家在这些关键领域中享有控制权，中国才能在复杂的国际竞争中充分利用世贸规则来维护国家的根本利益、保证国民经济的安全和人民生活的稳定。因此，国家在某些领域继续维持国营贸易具有十分重大的现实意义，这是世贸规则允许的例外，中国要充分利用这个例外并将其体现在本国的外贸法中。

（四）自由贸易区

所谓自由贸易区通常是指签订有自由贸易协议的国家所组成的经济贸易集团，在成员国之间废除关税和数量限制，使区域内各成员国之间的商品可以自由流动，但各成员国仍保持自己对非成员国的贸易壁垒。自由贸易区是国际经济一体化组织中最基本、最一般的形式，一般具有两个方面的特征，一是在成员国内部取消贸易障碍，实现自由贸易，但没有共同对外关税；二是通常采取原产地规则。

目前，建立自由贸易区已经成为世界经济发展的一个趋势，也是世界各国寻求发展本国经济、抵御经济衰退的一项重要举措。

鉴于自由贸易区具有的积极作用，关贸总协定第24条对其作了特别规定，从而使自由贸易区成为最惠国待遇原则的例外，并明确允许各成员国或各成员在其领土之间建立自由贸易区。实践证明，自由贸易区对于多边贸易体系并未构成重大威胁；相反，由于它的目标是区域内的贸易自由化，可以率先在区域实现内部贸易自由化，因此在一定程度上与多边贸易体系具有互补性，也可以推动多边贸易的发展。因此，自由贸易区和多边贸易体系可以共存，事实上世贸组织的很多成员同时也是各自由贸易区的成员。

目前除亚洲的中国、日本、韩国以外，世界上几乎各主要贸易国均已参加自由贸易区，有的还是多个自由贸易区的成员。

中国目前为止还没有参加任何自由贸易区，这对于本国的外贸发展并非好事。中国游离于自由贸易区之外，一方面使中国无法享受区域贸易安排产生的贸易创造效应；另一方面由于区域贸易安排对区内国家实行优惠待遇，其成员对区外贸易伙伴仍保留各自原有的贸易壁垒，因而其贸易转移效果甚至排他性的特征日益明显，致使中国受到程度不同的歧视性影响。同时，自由贸易区是世贸组织明文允许存在的例外，不予以积极利用就没有充分利用世贸规则来为本国谋取应得的利益，因此，无论从理论上还是从实践上中国都应重视和利用自由贸易区来推动本国外贸的进一步发展，并发挥中国在自由贸易区内的积极作用。中国政府一贯支持并积极参与东盟十国自由贸易区的相关活动，与东亚的韩国、日本等国就建立自由贸易区的可能性进行了持久的探讨，这些都说明，中国在修改外贸法时有必要增加规定国家制定对外贸易发展战略，积极建立和完善外贸促进机制的有关内容。

（五）贸易壁垒调查

世贸组织的宗旨是扩大自由贸易，消除各国间的各种贸易壁垒，其重点已经从关税壁垒转移到了各种各样的非关税贸易壁垒。所谓贸易壁垒是泛指一国采取、实施或者支持的对国际贸易造成不合理障碍的立法、政策、行政决定、做法等各种措施，其范围极广，以对贸易造成扭曲效果为判断标准。

贸易壁垒的种类数量大、花样多，而且层出不穷，例如关税壁垒、关税税则分类、配额、进出口许可、政府采购、自愿出口限制、卫生与动植物检疫措施等等，而“两反一保”的滥用也是一种变相的贸易壁垒。同时，技术性贸易壁垒和绿色贸易壁垒也在国际上愈演愈烈：前者是进口国以保护国家安全、生态环境、人类健康和安全、防止欺诈行为等目的，通过繁杂和苛刻的技术法规、技术标准、合格评定程序来限制贸易，而后者是进口国政府以保护生态环境为口号，通过颁布复杂多样的环保法规、条例、建立严格的环境技术标准和产品包装要求和繁琐的检验认证而设立的贸易障碍。例如，1997年欧美国家通过提高技术性条件要求实际上禁止了从中国进口禽肉，而2002年初欧盟又以中国产的蜂蜜含有氯霉素等抗生素超标为由中止了从中国进口蜂蜜，中国的这些传统优势产品因此丧失了这些市场。

贸易壁垒的实质是限制进口，但它们具有技术性强、隐蔽性好、涉及面广、效果明显的特点，而且往往具有正当理由支持，因此管制的难度很大，但这些贸易壁垒严重阻碍了国际贸易的健康发展却是不争的事实。为了遏制这些贸易壁垒，世贸组织达成了一系列的协议，例如《技术性贸易壁垒协议》、《动植物和卫生检疫措施协议》等，但其规制的范围和力度还远不足以形成国际法上全面、有效的管制。

在借鉴国外经验的基础上，中国原外经贸部（即商务部）于2002年颁发了《对外贸易壁垒调查暂行规则》，从而有了自己强有力的法律武器，但这一规则还只是部门规章，未来应该将其上升为法律。在中国《对外贸易法》的修改中，应对政府实施对外贸易进行调查的范围及其具体程序作出规定，以便有更强的法律基础来保证本国产品和企业免受国外的不公正待遇。

（六）贸易救济措施

1.反倾销

在国际贸易中，倾销是指产品以低于正常价值的方式进口，并由此对国内已建立的相关产业造成实质性损害或者产生实质损害的威胁，或者对国内建立相关产业造成实质阻碍。在这种情况发生时，进口国可以采取必要措施来消除或者减轻这种损害或者损害的威胁，我们称之为反倾销措施。可以采取的反倾销救济措施是征收反倾销税或者出口商提供价格承诺。

尽管反倾销的理论基础早已为人诟病，但反倾销现在更多的是作为贸易保护主义的工具而得到广泛的使用。由于反倾销简便实用、效果明显，因此也是三种贸易救济措施中使用频率最高的。中国二十多年来一直是反倾销的第一受害国。据不完全统计，从1979年至今中国产品已经遭遇到了500余起反倾销案，被调查的产品有4000多种。在这些反倾销调查案中，由于以往中国企业经常采取不应诉的做法，加之中国在这方面人才缺乏、企业不重视、政府组织不力等因素，中国企业能争取到较好裁决结果的仅占到三成，绝大部分被课以高关税，损失比较严重。而对中国使用反倾销措施的主要国家是欧盟、美国、澳大利亚、印度及部分拉美国家等。例如，墨西哥从1994年11月起对从中国进口的纺织品和服装征收反倾销税，税率最高可达533%.20世纪90年代初，欧盟对中国出口彩电征收的高达44.6%的反倾销税使中国产品几乎退出欧洲市场，而美国现在正在酝酿对中国彩电采取反倾销措施。在1994年，美国对中国大蒜裁定了高达376%的反倾销税，也迫使中国大蒜因此退出了美国市场。更为严重的是，反倾销案件往往产生连锁反应。1993年墨西哥对中国十大类4000多种商品进行反倾销后，巴西、阿根廷、秘鲁等国纷纷对中国这些出口产品进行反倾销调查。据估计，中国企业因此遭受的直接经济损失累计达到100亿美元以上，而丧失的市场份额和其他间接损失则难以计算，国外对中国产品频繁采取的反倾销措施已经成为中国企业在国际贸易中面临的一个巨大贸易障碍。

2.反补贴

补贴是指出口国（地区）政府或者其任何公共机构提供的，并为接受者带来利益的财政资助以及任何形式的收入或者价格支持，某些贸易活动中的补贴也是一种不公平贸易行为。当进口产品存在补贴，并对已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍时，进口国可以采取的措施包括采取征收反补贴税、要求出口国政府停止补贴或要求出口商提供价格承诺。

中国产品目前很少遭到反补贴调查，因为中国产品一般是反倾销措施的目标，而目前中国也尚未对其他国家产品实施反补贴措施。

3.保障措施

保障措施是进口国对某些产品在公平竞争情况下因进口数量猛增而采取的紧急限制措施。当进口产品数量大量增加，并对生产同类产品或者直接竞争产品的国内产业造成严重损害或者严重损害威胁时，进口国可以采取保障措施来缓解这种严重损害或威胁。具体措施有提高关税、采取配额制等。保障措施是关贸总协定最重要的条款之一，该条款就像一个“安全阀”，使得缔约方在特殊情况下可以背离总协定一般规则，即通过免除该缔约方所承诺的义务，达到保护其国内相关产业的目的。仅在1995年到2000年期间，美国就发起了9起保障措施调查。而在2002年3月5日，美国总统宣布对10类进口钢铁产品实施保障措施，加征关税最高达30%，涉及国家包括欧盟、日本、韩国、中国、瑞士、挪威、新西兰、巴西等，最终成为一场涉及各大主要贸易国的贸易风波。

为了保护本国产品免遭国外采取的救济措施打击，中国参照各国的成功经验加强了对重点行业、重点产品的产业损害预警机制建设，先后启动了汽车、钢铁、化肥等易受冲击行业的产业损害预警机制，以便于防患于未然。

三我国现行外贸法存在的问题及其修改的指导思想

（一）我国现行外贸法存在的问题

我国1994年外贸法与wto及我国的入世承诺相比，与国际贸易格局急骤变化的要求相比，与对外贸易对国民经济日益增加的贡献相比，确实存在不少差距，这主要表现在：

1.《外贸法》没有对wto所倡导的“关税减让”、“一般取消数量限制”、“透明度”、“对发展中国家的优惠待遇”和“公平平等处理贸易争端”等原则作出规定。而且，它的有些规定已经不适应外经贸形势的发展变化，也与wto倡导的国际贸易内涵不符合，如《外贸法》没有对境外直接投资、与贸易有关的知识产权、国营贸易和电子商务等作出规定，也没有对原产地规则、自由贸易区和单独关税区作出规定，甚至没有对外国产品进行调查、报复，保护国内产业权益的贸易壁垒调查制度；而这些原则及规定，都属于西方国家外贸法的核心内容，也是其利用外贸法规趋利避害的重要内容。

2.《外贸法》的有些规定过于原则，自由裁量权过大，需要细化，以便于操作，如有关对外贸易秩序、对外贸易促进、对外贸易救济和法律责任等规定。

3.《外贸法》在一定程度上遗留了计划经济行政管理的色彩。这不仅与wto所倡导的“自由贸易”相去甚远，也不能为国内外各经济主体开展外贸活动提供一部具有可预见性、规范性和便于操作的外贸根本法[9].例如，《外贸法》第19条规定，“对限制进口或者出口的货物，实行配额或者许可证管理；对限制进口或者出口的技术，实行许可证管理。”但规定的审批机关是“国务院对外经济贸易主管部门或者由其会同国务院有关部门”或者“由国务院对外经济贸易主管部门或者国务院有关部门在各自的职责范围内”。“有关部门”不清楚。审批时间和审批条件是怎样的，也不清楚。而且在实施中往往是涉及哪个部门就找哪个部门，而不是美国、日本和欧盟那样，把外贸事务视为生命线，由影响国计民生的部门共同负责。这些行政部门参与外贸管理不是临时性的，而是其重要的职责。

4.《外贸法》的原则离wto协议所倡导的“国民待遇”、“市场准入”、“透明度”、“一般取消数量限制”还有较大差距，在外贸经营权上实行严格的审批制，在具体制度上不符合或不能完全满足wto协议的要求。例如，该法规定，“从事货物进出口与技术进出口的对外贸易经营，必须具备下列条件，经国务院对外经济贸易主管部门许可”，而外商投资企业则可以免于办理内资企业必须办理的许可。[10]该法规定的对外贸易经营许可制度，使得同是中国企业的内资企业和外资企业在外贸经营权的获取方面处于不平等的地位。而且，个人也被排除在从事对外贸易经营活动之外。[11]我国入世时承诺，通过国内立法途径将wto协议及我国入世承诺转化成国内法内容，以便其在我国贯彻实施。这也要求我们按照wto和我国的承诺对作为外贸基本法的《对外贸易法》进行修订。

（二）修改现行《外贸法》的指导思想

1.反映对外贸易发展情况，体现wto规则修改《外贸法》必须反映现阶段对外贸易发展的实际情况、发展方向，反映中国的贸易地位，同时体现wto规则及其发展变化（既要体现承诺义务，也要体现实现权利，保障权利、监督制约对方应承担义务的内容）.

2.体现可预见性和可操作性

可预见性是指《外贸法》的修改要反映我国对外贸易的发展目标和wto新一轮谈判的精神，可操作性是指应该反映我国国民经济的发展状况和中国国情。

3.增强外贸法的开拓和防御能力

增强外贸法的主动防御功能，是当今各国外贸法的立法趋势。例如美国外贸法的许多规定就具有对外进行市场开拓，对内进行保护国内产业的能力。如美国外贸法中规定保障措施的201条款，授权美国政府对国外贸易做法作出反映的301条款、特殊301条款、超级301条款，授权针对国外不公平贸易做法进行报复的337条款以及针对中国的特保立法的421条款。而我国1994年外贸法在这方面的功能较差，主要是一部管理对外贸易关系的法律。战斗性、开拓性及主动防御性尚缺。

4.对《外贸法》功能重新定位

通过对1994年“外贸法”的修改，需要对外贸法在国内的地位重新定位，对它的特殊重要性进行确认，对其内容进行充实，使其在世界贸易的新格局中真正起到保护和促进我国外贸事业的基本法作用，在这一点上西方贸易大国的做法是值得借鉴的：（1）美国贸易法的做法美国贸易法对内尽量扩大自由度，而对外则侧重开拓国际市场、促进出口和对国内产业的救济，因此是一部对内管理相对自由、对外职能强化的贸易法[12].

（2）加拿大对外贸易立法体现了其对国内产业、企业的充分保护

除在国际贸易法庭法、特别进口措施中有关反倾销、反补贴、保障措施、特殊保障措施进行专门规定外，在海关法、海关税则法、进出口许可证法中也有对国内产业、企业提供保护的法律救济措施，另外其反倾销法等规定的法律层次较高，由议会通过。

1994年《对外贸易法》在管理方面其侧重点在于对贸易主体的经营资格和经营行为以及商品的管理，自我约束较多，反映当时的管理手段和体制，主要是自我约束、自我管理为主的法律，对外扩大我国商品和服务的市场准入机会、消除外国贸易壁垒以及其他维护公平贸易秩序的能力不足。这就需要我国贸易法转变管理重心，向对内放宽管制、对外加强职能的方向转变。在这方面，加拿大的做法值得我们借鉴。加拿大的外贸立法在不违背wto原则和规则的前提下仍然保留了大量的许可证贸易管理方式。我们认为，我国在对外贸易活动中，可在履行wto义务和我国有关承诺的基础上，结合我国的具体国情，进一步用足用好许可证等贸易管理手段和反倾销等贸易保护手段。

因此，我国《对外贸易法》应是合理的外贸促进法，这既符合wto规则又适合中国国情的管理法，使其成为有效的贸易防御法和积极的市场开拓法，例如，遏制国外贸易保护主义，拓宽贸易投资。

[注释]

[1]刘国光。内需为主与外贸依存度问题[ol].中国经济展望网，2002-04.

[2]int‘ltradeandinvestment，ralphh.folsm，19.

[3]对因进口竞争而受到损害的工人、企业和产业的援助。

[4]是指来自非市场经济国家的产品给美国国内产业造成的损害。依据美国1974年贸易法，认定市场扰乱的标准比反倾销和不公平贸易做法的标准要低，更便于使用。

[5]依据美国现行法律，即美国贸易法337条，所有人、进口商、承销商将货物进口美国或销售中的不公平竞争方法和不公平做法，或实质性损害美国产业，阻止美国产业建立，或限制或垄断美国的贸易和商业，国际贸易委员会应当采取措施进行处理。对于侵犯知识产权的行为，则不需要证明损害的存在，便可构成337条所规定的不公平贸易行为。

[6]指基于国家安全、人权和环境保护方面的原因。

[7]1974年美国贸易法规定了一般301条款、特殊301条款和超级301条款。一般301条款规定了当外国限制美国货物和服务的进口时，美国贸易代表应当或可以采取的救济措施；特殊301条款针对外国违反知识产权义务的各种措施和行为；超级301条款则针对外国限制进口措施的重点国家和重点做法。适用于整个301条款的救济措施有中止与外国达成的贸易协定、取消给予外国的优惠待遇、取消对美国的商业限制、通过贸易协定向美国提供补偿利益等。

[8]沈利生。中国外贸依存度的测算[j].数量经济技术经济研究，2003（4）.

[9]沈吉利。入世与修改《对外贸法》的建议[j].国际商务研究，2002（4）.

[10]见《对外贸易法》第9条。

贸易法规范文篇10

关键词：对外贸易法；地位；作用；问题；修改

一对外贸易法在当今世界各国中具有特殊重要的地位和作用

对外贸易法是指国家对货物进出口、技术进出口和国际服务贸易进行管理和控制的一系列法律、法规和其他具有法律效力的规范性文件的总称，它包括宪法、对外贸易法、行政法规、部门规章。对外贸易法在当今世界各国中具有特殊重要的地位和作用。我们认为，一部法律的重要性，是由该法律调整的对象和范围决定的。对外贸易法调整的是一国对外贸易及投资法律关系的。而在当今世界，各国外贸对国民经济发展的作用越来越大，外贸法地位也日趋重要。随着wto在国际贸易中的影响日益加大，随着世界经济全球化进程的加快，尤其是经济大国的经济发展，对国际贸易的依存度越来越高。所谓外贸依存度，是指一国对外贸易总额（外贸进出口总额）与国内生产总值的比值，用于衡量该国经济对国际市场依赖程度的高低。经济最发达的占世界经济总量1/4的大国美国，外贸依存度为20.7%，日本作为世界经济第二大国，为20.1%.[1]这些国家重视外贸法的程度也愈来愈高。美国从其独立之日起，就特别重视外贸，至今已有200多年的历史，在200多年的外贸发展历程中，尤其是二战之后，美国已成为国际贸易中起主导作用的国家，但是从60年代起在日本及70年代日益强大的欧盟的强烈竞争下，使其外贸法既有管理本国进出口功能，又有在竞争中趋利避害的服务功能。“在美国，国际贸易是最热门的话题，外贸法也是最为社会关心的法规之一。因为它直接涉及美国人的就业问题，同时也直接影响美国人民的生活质量。”[2]因此，对外贸易法在这些西方贸易大国早已越出了一般部门经济法的范围，无论从立法和执法的角度，都赋予其特别重要的地位，给予非同小可的重视。

美国宪法明确规定，对外贸易的管理权直接掌握和控制在国会手中。该对外贸易管理权是通过制定法律、批准条约、决定征税以及掌握开支等方式行使的。行政部门则负责外贸法的实施和执行。美国政府中负责对外贸易管理的机关决不只由商务部负责，它同时还设有其他部门共同负责，主要有美国贸易代表以及一个独立机构———国际贸易委员会。美国还专门设有国际贸易法院和联邦巡回区上诉法院，分别受理一审和二审的国际贸易案件。美国总统作为行政最高长官也发挥着重要的作用、享有很大的权力，他可以直接介入贸易事务并根据有关部门的建议采取措施，在是否采取保障措施、贸易禁运、贸易制裁等方面享有最终决定权。

美国对外贸易法的内容丰富而具体，仅1988年“综合贸易与竞争法”就达1000多页，其内容涉及贸易待遇，包括最惠国待遇、国民待遇、互惠待遇、普遍优惠待遇、关税同盟与自由贸易区；进口救济与贸易秩序，包括反倾销法、反补贴法、保障措施、调整援助[3]、市场扰乱[4]、不公平贸易做法[5]和非经济原因[6]的进口管制；出口促进与管制，包括301条款制度[7]和贸易促进、出口管制。日本政府的贸易管理组织主要包括日本贸易会议、经产省、大藏省、日本银行、日本进出口银行、经济企划厅、公正交易委员会等。但日本贸易会议的主席由内阁总理大臣亲自担任，其成员包括经产省、大藏省、农林水产省、外务省、运输省等重点省大臣、日本银行及进出口银行总裁、公正交易委员会委员长、经济企划厅长官等组成。日本的特点是总理亲自处理，重要部门联手共管外贸。

欧盟负责制定和实施贸易政策的主要机构包括欧盟委员会（欧盟的行政机构）、欧盟理事会（欧盟的执行机构）、欧盟议会（代表欧盟的公民）和欧洲法院。

从上面分析可以看到，西方国家的外贸法的特殊重要地位表现在：

（1）由最高权力机关立法；

（2）由最高行政长官负责实施；

（3）全国一盘棋，主要部门及其第一把手亲自参与对外贸易法的执行；

（4）内容详细灵活，在管理国内进出口的同时，强调对国内产业的保护和拓展。

二我国应对对外贸易法予以特别重视

自从改革开放以来，尤其是近10年来，我国的外贸发展特别迅速。1978年进出口额仅为206亿美元，1994年贸易总额为2000多亿美元，而2002年我国的进出口额达到6200多亿美元，在世界贸易大国中的位置已上升到第6位；今年上半年的发展势头更是强劲。我国吸引的外国直接投资协议投资金额已达8300亿美元，实际投资额达4500亿美元。我国共批准设立三资企业已超过40万家。同样，我国国民经济对外贸的依存度也十分高，有经济学家统计，2002年我国国民经济对外贸的依存度高达44%.[8]尽管各国测算外贸依存度的方法不同，但是有一点是肯定的，即随着我国对外开放的深入发展，外经外贸工作在国民经济中的作用将越来越不可忽视，因此，作为调整外经外贸工作基本法的对外贸易法理所当然要得到应有的重视。但是相对于西方贸易大国，我国的对外贸易法起步晚，重视不够，当然这与我国长期以来进出口数量有限，国民经济对外贸的依存度弱有关，但是，从现在我国外贸的实际情况出发，外贸法的重要性已经凸现，外贸法应该予以重新定位并提到重要日程。

三当前对外贸易法的若干前沿问题

（一）透明度原则

1.透明度原则的由来

透明度原则源于西方世界。它早期是伴随着西方市场经济的发展进程而逐渐成熟起来的。作为商人，面临市场的巨大挑战，就要设法克服市场因政策法律变动而带来的风险，商人们迫切要求市场具有相对的稳定性和可预见性。要求政府管理市场的法律、法规、规章、政策透明，以便公众能方便地获得政府管理和服务市场的信息。因此透明度原则早期又称之谓“阳光原则”或“知晓原则”。

透明度原则的日趋明确，那是在二战之后，它作为调整战后贸易制度的基本规范，被引入了“关贸总协定”，其内容逐渐明确，尤其是该原则被引入到wto的各主要协议之中后尤为突出。透明度原则的核心条款是关贸总协定的第10条。随着wto影响的扩大，该原则得到了广泛的传播和应用。数十年以来，透明度原则已经成为各国外贸法的强制性规定而列入其主要条款。

2.透明度原则的主要内容及其对国际贸易的重要影响

根据wto各主要协议的规定，透明度主要内容包括：一是公布和告知原则。该原则要求成员方管理机构必须将正式实施的与贸易有关的法律、法规、条例以及政策予以公布；必须将与另一成员方政府或政府机构签订的影响国际贸易政策的现行条约及政府协定，予以公布；在实施具体贸易过程中的法令、条例以及一般援用的司法判例及行政决定，都应迅速公布。二是关于行政和司法过程中的透明度。

要求各成员管理外贸过程及审理外贸案件的过程透明，并要求能对政府管理外贸过程中的决定进行独立的司法审查。

透明度原则已经成为wto基本原则中带有基础性的一项重要原则，能否切实地履行透明度原则，不仅是衡量中国承诺履行wto各项制度的法律基础，而且也是衡量中国遵守wto各项法律义务的信用基础，更是我们运用wto规则发展中国对外贸易事业的重要前提。

3.中国正积极地遵守透明度原则

中国依据wto透明度原则的要求作出的郑重承诺将使中国的经济环境更具稳定性和可预见性。

中国政府在原则问题上的承诺，关键的或者说具有突破性的一点就是政府在管理外贸工作中取消内部文件（亦称红头文件），即凡是执行的，必须是公开的法律法规、规章制度和政策。

中国对履行wto透明度原则迅速而全面地做出上述承诺，表明了中国政府对该原则的重视，也表现了中国全面履行wto各项法律规定的决心和能力。

（二）对外贸易经营权

西方国家对外贸易法历来重视对外贸易经营主体问题，把它作为外贸制度的基础。美国外贸法专家认为，是否允许个人或所有企业从事外贸，这是一国对外贸易法的基石，犹如一国宪法是否保护人权一样重要。因为对外贸易主体问题直接关系到对外贸易的自由度（即自由化）问题。它涉及对外贸易的几乎所有制度，比如工商管理、海关、外汇及税收等一系列法律，也就是说，对外贸易经营权是整个外贸制度开放的晴雨表。西方各国的外贸法对此都作出了相当宽松的规定，美国、欧盟及日本等西方国家都规定了其自然人、法人及合伙企业都能自由获得对外自由贸易权。

中国在加入wto时承诺3年内放开外贸经营权。即在加入wto3年后，即从2004年12月11日起应对这类企业（包括自然人）放开外贸经营权。

因此，中国对外贸易法应参照国际惯例，规定除在特定的贸易领域内从事国营贸易的专营权或特许权外，所有在中国依法注册登记的企业都可以享有外贸经营权。

（三）国营贸易

1.国营贸易是各国外贸法中普遍存在的特殊概念

外贸法上的国营贸易与中国计划经济时代的国营企业并非一个概念，和中国目前的国有外贸企业也不能等同，它具有特定的含义。根据世贸组织《1994年关贸总协定》第17条和其他有关规定，所谓国营贸易企业是指在国际贸易中根据国内法律或在事实上享有专营权或特许权的政府企业和非政府企业，其购买和销售活动影响了国家进出口水平和方向。因此，世贸组织中判断国营贸易企业的关键是看企业是否在国际贸易中享有专营权或特许权，这与企业的所有制形式并无必然联系，其判断标准也不是所有制形式。因而无论是国有企业还是私营企业，或者半官方的贸易机构，若它们在一个国家的国际贸易中享有专营权或特许权，则都应视为国营贸易企业。

2.国营贸易具有重要的地位和作用

国营贸易具有重要的地位，在一国外贸法中发挥着重要的作用。国营贸易通常存在于关系国计民生和国家安全的关键贸易领域。实行这种制度的好处是可以确保国家在一些关键领域享有直接的控制权，从而可以维护国家经济安全、保障人民群众生活，因此其在一国贸易中的意义不可低估，国营贸易因而成为国际上的一种通行做法，世贸组织各成员在不同领域中都实行着不同程度的国营贸易。目前，世界范围内国营贸易制度主要集中在农产品方面，兼有若干重要的矿产品。有些欧洲国家也在烟草和食盐方面维持着国营贸易制度。在加拿大和澳大利亚，两国各设有一个专营销售局，而这两个企业控制着1/3的世界小麦出口。而在新西兰，一个牛奶专营国营企业控制着约30%的世界牛奶出口。

由此可见国营贸易在世界贸易中占有的规模和地位确实是十分巨大的。

3.中国外贸法应妥善处理国营贸易问题

中国要按照世贸有关规则有针对性地加强在一些重点贸易领域中的国营贸易制度，使其成为保护国民经济命脉的重要保障。国营贸易的最大优势在于政府可以对其实施较为直接的控制，进而控制一些关系国计民生产品的进出口，这些领域和产品对国民经济、社会稳定、人民生活都有着十分巨大的影响。只有真正确保国家在这些关键领域中享有控制权，中国才能在复杂的国际竞争中充分利用世贸规则来维护国家的根本利益、保证国民经济的安全和人民生活的稳定。因此，国家在某些领域继续维持国营贸易具有十分重大的现实意义，这是世贸规则允许的例外，中国要充分利用这个例外并将其体现在本国的外贸法中。

（四）自由贸易区

所谓自由贸易区通常是指签订有自由贸易协议的国家所组成的经济贸易集团，在成员国之间废除关税和数量限制，使区域内各成员国之间的商品可以自由流动，但各成员国仍保持自己对非成员国的贸易壁垒。自由贸易区是国际经济一体化组织中最基本、最一般的形式，一般具有两个方面的特征，一是在成员国内部取消贸易障碍，实现自由贸易，但没有共同对外关税；二是通常采取原产地规则。

目前，建立自由贸易区已经成为世界经济发展的一个趋势，也是世界各国寻求发展本国经济、抵御经济衰退的一项重要举措。

鉴于自由贸易区具有的积极作用，关贸总协定第24条对其作了特别规定，从而使自由贸易区成为最惠国待遇原则的例外，并明确允许各成员国或各成员在其领土之间建立自由贸易区。实践证明，自由贸易区对于多边贸易体系并未构成重大威胁；相反，由于它的目标是区域内的贸易自由化，可以率先在区域实现内部贸易自由化，因此在一定程度上与多边贸易体系具有互补性，也可以推动多边贸易的发展。因此，自由贸易区和多边贸易体系可以共存，事实上世贸组织的很多成员同时也是各自由贸易区的成员。

目前除亚洲的中国、日本、韩国以外，世界上几乎各主要贸易国均已参加自由贸易区，有的还是多个自由贸易区的成员。

中国目前为止还没有参加任何自由贸易区，这对于本国的外贸发展并非好事。中国游离于自由贸易区之外，一方面使中国无法享受区域贸易安排产生的贸易创造效应；另一方面由于区域贸易安排对区内国家实行优惠待遇，其成员对区外贸易伙伴仍保留各自原有的贸易壁垒，因而其贸易转移效果甚至排他性的特征日益明显，致使中国受到程度不同的歧视性影响。同时，自由贸易区是世贸组织明文允许存在的例外，不予以积极利用就没有充分利用世贸规则来为本国谋取应得的利益，因此，无论从理论上还是从实践上中国都应重视和利用自由贸易区来推动本国外贸的进一步发展，并发挥中国在自由贸易区内的积极作用。中国政府一贯支持并积极参与东盟十国自由贸易区的相关活动，与东亚的韩国、日本等国就建立自由贸易区的可能性进行了持久的探讨，这些都说明，中国在修改外贸法时有必要增加规定国家制定对外贸易发展战略，积极建立和完善外贸促进机制的有关内容。

（五）贸易壁垒调查

世贸组织的宗旨是扩大自由贸易，消除各国间的各种贸易壁垒，其重点已经从关税壁垒转移到了各种各样的非关税贸易壁垒。所谓贸易壁垒是泛指一国采取、实施或者支持的对国际贸易造成不合理障碍的立法、政策、行政决定、做法等各种措施，其范围极广，以对贸易造成扭曲效果为判断标准。

贸易壁垒的种类数量大、花样多，而且层出不穷，例如关税壁垒、关税税则分类、配额、进出口许可、政府采购、自愿出口限制、卫生与动植物检疫措施等等，而“两反一保”的滥用也是一种变相的贸易壁垒。同时，技术性贸易壁垒和绿色贸易壁垒也在国际上愈演愈烈：前者是进口国以保护国家安全、生态环境、人类健康和安全、防止欺诈行为等目的，通过繁杂和苛刻的技术法规、技术标准、合格评定程序来限制贸易，而后者是进口国政府以保护生态环境为口号，通过颁布复杂多样的环保法规、条例、建立严格的环境技术标准和产品包装要求和繁琐的检验认证而设立的贸易障碍。例如，1997年欧美国家通过提高技术性条件要求实际上禁止了从中国进口禽肉，而2002年初欧盟又以中国产的蜂蜜含有氯霉素等抗生素超标为由中止了从中国进口蜂蜜，中国的这些传统优势产品因此丧失了这些市场。

贸易壁垒的实质是限制进口，但它们具有技术性强、隐蔽性好、涉及面广、效果明显的特点，而且往往具有正当理由支持，因此管制的难度很大，但这些贸易壁垒严重阻碍了国际贸易的健康发展却是不争的事实。为了遏制这些贸易壁垒，世贸组织达成了一系列的协议，例如《技术性贸易壁垒协议》、《动植物和卫生检疫措施协议》等，但其规制的范围和力度还远不足以形成国际法上全面、有效的管制。

在借鉴国外经验的基础上，中国原外经贸部（即商务部）于2002年颁发了《对外贸易壁垒调查暂行规则》，从而有了自己强有力的法律武器，但这一规则还只是部门规章，未来应该将其上升为法律。在中国《对外贸易法》的修改中，应对政府实施对外贸易进行调查的范围及其具体程序作出规定，以便有更强的法律基础来保证本国产品和企业免受国外的不公正待遇。

（六）贸易救济措施

1.反倾销

在国际贸易中，倾销是指产品以低于正常价值的方式进口，并由此对国内已建立的相关产业造成实质性损害或者产生实质损害的威胁，或者对国内建立相关产业造成实质阻碍。在这种情况发生时，进口国可以采取必要措施来消除或者减轻这种损害或者损害的威胁，我们称之为反倾销措施。可以采取的反倾销救济措施是征收反倾销税或者出口商提供价格承诺。

尽管反倾销的理论基础早已为人诟病，但反倾销现在更多的是作为贸易保护主义的工具而得到广泛的使用。由于反倾销简便实用、效果明显，因此也是三种贸易救济措施中使用频率最高的。中国二十多年来一直是反倾销的第一受害国。据不完全统计，从1979年至今中国产品已经遭遇到了500余起反倾销案，被调查的产品有4000多种。在这些反倾销调查案中，由于以往中国企业经常采取不应诉的做法，加之中国在这方面人才缺乏、企业不重视、政府组织不力等因素，中国企业能争取到较好裁决结果的仅占到三成，绝大部分被课以高关税，损失比较严重。而对中国使用反倾销措施的主要国家是欧盟、美国、澳大利亚、印度及部分拉美国家等。例如，墨西哥从1994年11月起对从中国进口的纺织品和服装征收反倾销税，税率最高可达533%.20世纪90年代初，欧盟对中国出口彩电征收的高达44.6%的反倾销税使中国产品几乎退出欧洲市场，而美国现在正在酝酿对中国彩电采取反倾销措施。在1994年，美国对中国大蒜裁定了高达376%的反倾销税，也迫使中国大蒜因此退出了美国市场。更为严重的是，反倾销案件往往产生连锁反应。1993年墨西哥对中国十大类4000多种商品进行反倾销后，巴西、阿根廷、秘鲁等国纷纷对中国这些出口产品进行反倾销调查。据估计，中国企业因此遭受的直接经济损失累计达到100亿美元以上，而丧失的市场份额和其他间接损失则难以计算，国外对中国产品频繁采取的反倾销措施已经成为中国企业在国际贸易中面临的一个巨大贸易障碍。公务员之家

2.反补贴

补贴是指出口国（地区）政府或者其任何公共机构提供的，并为接受者带来利益的财政资助以及任何形式的收入或者价格支持，某些贸易活动中的补贴也是一种不公平贸易行为。当进口产品存在补贴，并对已经建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍时，进口国可以采取的措施包括采取征收反补贴税、要求出口国政府停止补贴或要求出口商提供价格承诺。

中国产品目前很少遭到反补贴调查，因为中国产品一般是反倾销措施的目标，而目前中国也尚未对其他国家产品实施反补贴措施。

3.保障措施

保障措施是进口国对某些产品在公平竞争情况下因进口数量猛增而采取的紧急限制措施。当进口产品数量大量增加，并对生产同类产品或者直接竞争产品的国内产业造成严重损害或者严重损害威胁时，进口国可以采取保障措施来缓解这种严重损害或威胁。具体措施有提高关税、采取配额制等。保障措施是关贸总协定最重要的条款之一，该条款就像一个“安全阀”，使得缔约方在特殊情况下可以背离总协定一般规则，即通过免除该缔约方所承诺的义务，达到保护其国内相关产业的目的。仅在1995年到2000年期间，美国就发起了9起保障措施调查。而在2002年3月5日，美国总统宣布对10类进口钢铁产品实施保障措施，加征关税最高达30%，涉及国家包括欧盟、日本、韩国、中国、瑞士、挪威、新西兰、巴西等，最终成为一场涉及各大主要贸易国的贸易风波。

为了保护本国产品免遭国外采取的救济措施打击，中国参照各国的成功经验加强了对重点行业、重点产品的产业损害预警机制建设，先后启动了汽车、钢铁、化肥等易受冲击行业的产业损害预警机制，以便于防患于未然。

三我国现行外贸法存在的问题及其修改的指导思想

（一）我国现行外贸法存在的问题

我国1994年外贸法与wto及我国的入世承诺相比，与国际贸易格局急骤变化的要求相比，与对外贸易对国民经济日益增加的贡献相比，确实存在不少差距，这主要表现在：

1.《外贸法》没有对wto所倡导的“关税减让”、“一般取消数量限制”、“透明度”、“对发展中国家的优惠待遇”和“公平平等处理贸易争端”等原则作出规定。而且，它的有些规定已经不适应外经贸形势的发展变化，也与wto倡导的国际贸易内涵不符合，如《外贸法》没有对境外直接投资、与贸易有关的知识产权、国营贸易和电子商务等作出规定，也没有对原产地规则、自由贸易区和单独关税区作出规定，甚至没有对外国产品进行调查、报复，保护国内产业权益的贸易壁垒调查制度；而这些原则及规定，都属于西方国家外贸法的核心内容，也是其利用外贸法规趋利避害的重要内容。

2.《外贸法》的有些规定过于原则，自由裁量权过大，需要细化，以便于操作，如有关对外贸易秩序、对外贸易促进、对外贸易救济和法律责任等规定。

3.《外贸法》在一定程度上遗留了计划经济行政管理的色彩。这不仅与wto所倡导的“自由贸易”相去甚远，也不能为国内外各经济主体开展外贸活动提供一部具有可预见性、规范性和便于操作的外贸根本法[9].例如，《外贸法》第19条规定，“对限制进口或者出口的货物，实行配额或者许可证管理；对限制进口或者出口的技术，实行许可证管理。”但规定的审批机关是“国务院对外经济贸易主管部门或者由其会同国务院有关部门”或者“由国务院对外经济贸易主管部门或者国务院有关部门在各自的职责范围内”。“有关部门”不清楚。审批时间和审批条件是怎样的，也不清楚。而且在实施中往往是涉及哪个部门就找哪个部门，而不是美国、日本和欧盟那样，把外贸事务视为生命线，由影响国计民生的部门共同负责。这些行政部门参与外贸管理不是临时性的，而是其重要的职责。

4.《外贸法》的原则离wto协议所倡导的“国民待遇”、“市场准入”、“透明度”、“一般取消数量限制”还有较大差距，在外贸经营权上实行严格的审批制，在具体制度上不符合或不能完全满足wto协议的要求。例如，该法规定，“从事货物进出口与技术进出口的对外贸易经营，必须具备下列条件，经国务院对外经济贸易主管部门许可”，而外商投资企业则可以免于办理内资企业必须办理的许可。[10]该法规定的对外贸易经营许可制度，使得同是中国企业的内资企业和外资企业在外贸经营权的获取方面处于不平等的地位。而且，个人也被排除在从事对外贸易经营活动之外。[11]我国入世时承诺，通过国内立法途径将wto协议及我国入世承诺转化成国内法内容，以便其在我国贯彻实施。这也要求我们按照wto和我国的承诺对作为外贸基本法的《对外贸易法》进行修订。

（二）修改现行《外贸法》的指导思想

1.反映对外贸易发展情况，体现wto规则修改《外贸法》必须反映现阶段对外贸易发展的实际情况、发展方向，反映中国的贸易地位，同时体现wto规则及其发展变化（既要体现承诺义务，也要体现实现权利，保障权利、监督制约对方应承担义务的内容）.

2.体现可预见性和可操作性

可预见性是指《外贸法》的修改要反映我国对外贸易的发展目标和wto新一轮谈判的精神，可操作性是指应该反映我国国民经济的发展状况和中国国情。

3.增强外贸法的开拓和防御能力

增强外贸法的主动防御功能，是当今各国外贸法的立法趋势。例如美国外贸法的许多规定就具有对外进行市场开拓，对内进行保护国内产业的能力。如美国外贸法中规定保障措施的201条款，授权美国政府对国外贸易做法作出反映的301条款、特殊301条款、超级301条款，授权针对国外不公平贸易做法进行报复的337条款以及针对中国的特保立法的421条款。而我国1994年外贸法在这方面的功能较差，主要是一部管理对外贸易关系的法律。战斗性、开拓性及主动防御性尚缺。

4.对《外贸法》功能重新定位

通过对1994年“外贸法”的修改，需要对外贸法在国内的地位重新定位，对它的特殊重要性进行确认，对其内容进行充实，使其在世界贸易的新格局中真正起到保护和促进我国外贸事业的基本法作用，在这一点上西方贸易大国的做法是值得借鉴的：（1）美国贸易法的做法美国贸易法对内尽量扩大自由度，而对外则侧重开拓国际市场、促进出口和对国内产业的救济，因此是一部对内管理相对自由、对外职能强化的贸易法[12].

（2）加拿大对外贸易立法体现了其对国内产业、企业的充分保护

除在国际贸易法庭法、特别进口措施中有关反倾销、反补贴、保障措施、特殊保障措施进行专门规定外，在海关法、海关税则法、进出口许可证法中也有对国内产业、企业提供保护的法律救济措施，另外其反倾销法等规定的法律层次较高，由议会通过。

1994年《对外贸易法》在管理方面其侧重点在于对贸易主体的经营资格和经营行为以及商品的管理，自我约束较多，反映当时的管理手段和体制，主要是自我约束、自我管理为主的法律，对外扩大我国商品和服务的市场准入机会、消除外国贸易壁垒以及其他维护公平贸易秩序的能力不足。这就需要我国贸易法转变管理重心，向对内放宽管制、对外加强职能的方向转变。在这方面，加拿大的做法值得我们借鉴。加拿大的外贸立法在不违背wto原则和规则的前提下仍然保留了大量的许可证贸易管理方式。我们认为，我国在对外贸易活动中，可在履行wto义务和我国有关承诺的基础上，结合我国的具体国情，进一步用足用好许可证等贸易管理手段和反倾销等贸易保护手段。

因此，我国《对外贸易法》应是合理的外贸促进法，这既符合wto规则又适合中国国情的管理法，使其成为有效的贸易防御法和积极的市场开拓法，例如，遏制国外贸易保护主义，拓宽贸易投资。

[注释]

[1]刘国光。内需为主与外贸依存度问题[ol].中国经济展望网，2002-04.

[2]int‘ltradeandinvestment，ralphh.folsm，19.

[3]对因进口竞争而受到损害的工人、企业和产业的援助。

[4]是指来自非市场经济国家的产品给美国国内产业造成的损害。依据美国1974年贸易法，认定市场扰乱的标准比反倾销和不公平贸易做法的标准要低，更便于使用。

[5]依据美国现行法律，即美国贸易法337条，所有人、进口商、承销商将货物进口美国或销售中的不公平竞争方法和不公平做法，或实质性损害美国产业，阻止美国产业建立，或限制或垄断美国的贸易和商业，国际贸易委员会应当采取措施进行处理。对于侵犯知识产权的行为，则不需要证明损害的存在，便可构成337条所规定的不公平贸易行为。

[6]指基于国家安全、人权和环境保护方面的原因。

[7]1974年美国贸易法规定了一般301条款、特殊301条款和超级301条款。一般301条款规定了当外国限制美国货物和服务的进口时，美国贸易代表应当或可以采取的救济措施；特殊301条款针对外国违反知识产权义务的各种措施和行为；超级301条款则针对外国限制进口措施的重点国家和重点做法。适用于整个301条款的救济措施有中止与外国达成的贸易协定、取消给予外国的优惠待遇、取消对美国的商业限制、通过贸易协定向美国提供补偿利益等。

[8]沈利生。中国外贸依存度的测算[j].数量经济技术经济研究，2003（4）.

[9]沈吉利。入世与修改《对外贸法》的建议[j].国际商务研究，2002（4）.

[10]见《对外贸易法》第9条。