经济法论文十篇-9游会真人第一品牌

经济法论文篇1

经济法论文范文一：经济法课程案例教学探讨

高职高专院校的培养目标是培养动手能力强、实用型的学生，而随着高职高专院校教育教学改革的不断推进，传统的单一理论讲解的教学方法已经不能适应教学的要求，特别是经济法课程作为高职高专经济管理等专业的核心课程，具有很强的实践性。因而经济法课程中合理运用案例教学，就显得非常必要。本文将从民办高职高专经济法课程案例教学的作用入手，分析民办高职高专经济法课程案例教学的现状，并提出自己的一些看法，希望能对提高该课程的教学效果起到一定的作用。

一、民办高职高专经济法课程案例教学的作用

案例教学法受到老师和学生的普遍欢迎，据统计，超过八成学生认为案例教学非常有必要，可以说案例教学在民办高职高专经济法课程中有着非常重要的作用。

(一)案例教学寓教于乐

对于高职高专的学生来说，基础相对较差，且很多学校都是入学第二学期开设经济法课程，其他的财经类专业课程尚未学习，要理解抽象的法律术语和专业性极强的法律条文，确实存在一定难度。而案例教学通过一个简单的案例让学生迅速理解并掌握，使繁琐无味的经济法更加易懂。同时，案例教学能够激发学生学习的积极性和兴趣，让他们愿意去学习。以广州华商职业学院为例，讲授纯理论章节时，学生大多低头玩手机、睡觉或者干脆翘课，学生兴趣不高，参与度不强;而一谈到案例分析时，学生举手发言活跃，兴致高涨，互动性很强。

(二)案例教学可以培养学生活学活用

以往的经济法教学中，大部分时间都是老师在讲理论知识，与学生的交流较少。而案例教学则将填鸭式的灌输转变为双向互动，很好地调动学生的参与，改变他们被动学习的状况。与此同时，案例教学还有助于培养学生独立思考的习惯和分析推理、表达和社交等各方面能力，使其全面发展成为应用型学生。

二、民办高职高专经济法课程案例教学的现状

案例教学法是一种具有悠久历史的教学方法，上世纪80年代，它从英美法系国家介绍到中国。现在经济法课程教学中，案例教学法逐渐被越来越多的老师使用，学生学习的积极性也更强。但是，对于案例教学高职高专经济法课程中的应用效果，仍存在不少问题。比如，案例教学形式缺乏新意，很多老师的案例教学仍局限于口头讲授;选取的案例质量较低，据统计，68.8%的学生认为老师在经济法课程中选取的案例一般，实践性和时效性都不够强;教师参与度、学生主动参与度不足，使得课程气氛不是过于沉闷，就是泛泛而谈。

三、民办高职高专经济法课程案例教学的完善

完善和改进案例教学是民办高职高专经济法课程教学改革的新要求，不能在以往填鸭式灌输教学的基础上加几个案例就是案例教学，也不能过于简单化理解案例教学，而是应当在教学理念上有所转变，以学生为主体，着重培养学生自主参与学习意识和分析解决问题能力。

(一)案例教学要与讲授教学相结合进行

运用案例教学法开展教学活动，是在学生已经具备了一定的理论知识基础之上的，因而，案例教学还要与讲授教学相结合进行才可以。否则，学生还没有完全理解和掌握基础知识和相关的专业知识就进行案例教学的话，难以对案例中的知识点作出准确判断，对于案例的理解也仅局限于表面，也不能很好的运用相关法律法规或原理解决实际问题，更无法形成完整的知识体系结构。

(二)案例选取要有针对性、时效性和实践性

在民办高职高专经济法课程教学中引用案例的目的是让学生通过分析案例能更好的掌握知识点，因而，案例的选择必须具有针对性，否则不仅没有起到应有效果，反而让学生更加疑惑。同时，民办高职高专开设经济法课程不仅是让学生掌握基础的理论知识，更重要的是让他们在实践中得到锻炼。如，合同法一章学习时，可以选取跟高职高专学生自身相关的案例，毕业后如何签订、解除合同，发生纠纷如何维权等。选取这些时效性和实践性都比较强的案例能让学生更好的投入学习，增强他们对现实生活的风险防范和运用已学知识解决问题的能力，从而实现活学活用。

(三)案例教学形式可多样化

从案例总向实践，是民办高职高专经济法课程教学的必然结果。因而，我们要采取多种形式将案例呈现到我们的现实实践中。除课堂讲授案例、案例讨论等形式外，还可以通过情景模拟建立模拟法庭的形式，组织学生扮演不用身份的当事人模拟案件，让学生在真实的体验中学会分析并提高解决问题的能力。同时，与当地法院联系建立校外实践基地也不失为一种案例教学的好方法，通过组织学生旁听庭审，让学生在现实的案件中了解如何分析案件，从而提高他们的学习积极性和实践分析能力。

经济法论文范文二：经济法治市场经济论文

一、市场经济的理性图式

全会认为，市场调节是资源配置的决定性方式。改革开放以来，在长达三十多年对市场经济的探索中，经过争论、反复、坎坷，我党终于认清了市场经济的本质面相与发展规律，对市场经济有了成熟的、清晰的、准确的科学定位。我们知道，无论从道德层面还是从知识社会学的角度，计划工作的主观性因受制于道德、人情关系、理性能力都难以事无巨细地精准、科学。有一则寓言故事说，一只驴，又累又饿，来到了两堆干草面前，欣喜若狂，它跳起了舞蹈;但是，有一个难题等着它，即它如何最大化地消费这些干草?理论先于行动，但它又如何能计算出最大化的消费方式?它在冥思苦想中逐渐失去了知觉因此，无论从理论上看，还是从我国改革开放以来强大的、无处不在的计划所呈现出来的各种问题来看，马克思的经济学导师亚当斯密还是比较正确的：市场经济在看不见的手的调节下能够创造秩序、一定程度的平衡、发现公共利益。这就是说，市场经济本身具有发展的动力与纠偏的功能。因此，我们在这个意义上说让市场归位，使市场调节在资源配置中起决定性作用，等于是说市场调节为主、市场调节是基础。当然，自亚当斯密以来的近三百年后的今天，我们不可能认识不到市场经济的缺陷：唯利是图、垄断障碍、调节滞后、冷酷无情。所以，我们就要用政府调节去矫正、补充市场的功能，使之更好地平衡并朝着社会主义的共同富裕的公平目标前进。我们既不提计划调节为辅，也不提计划调节为主，我们提倡在市场决定性地配置资源的同时，要更好发挥政府作用。更好发挥政府作用，这好既是对权力的限制，也是对权力的要求。

政府太强大即是以计划为主，市场经济可能要被政府压垮;政府调节能力太弱，矫正市场的能力不足，经济发展不够理性，人民要被拖垮。这就需要我国进一步探索：政府的权力范围与作用方式;政府调节行为的合规化。因此，我们把政府改革目标定义为：推进机构、职能、权限、程序、责任法定化;行政机关坚持法定职责必须为、法无授权不可为;勇于负责、敢于担当，坚决纠正不作为、乱作为，坚决克服懒政、怠政，坚决惩处失职、渎职;行政机关不得法外设定权力。于是，我国政府改革将主要围绕两条线索展开。一是政府可被授予哪些经济调控权力，这就是政府的权力清单课题。如果说，对于市场主体而言，法无禁止即自由，那么，对于政府而言，法无授权即不可为。政府的正面权力清单，要在试错中确定其调节权力的所在区域，也要在探索中确定调节方式的组合拳。而所谓行政机关不得法外设定权力，在笔者看来主要是要规范我国现有的8000部左右的部门规章与地方政府规章，以及多如牛毛的行政规章以下的各种规范性文件，防止其在国家法律的基础上私搭乱建，扰乱市场经济，破坏法治建设。二是政府经济调节权力的控制问题。孟德斯鸠有句名言：一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验;有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。为了进一步规范政府经济权力，我党提出：第一，确定科学决策的考量指标确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确;第二，各级政府及其工作部门依据权力清单，向社会全面公开政府职能、法律依据、实施主体、职责权限、管理流程、监督方式等事项;第三，建立法定机制，即把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序;第四，公正文明执法，严格责任追究机制，加强执法监督，坚决排除对执法活动的干预，防止和克服地方和部门保护主义，惩治执法腐败现象;第五，加强党内监督、人大监督、民主监督、行政监督、司法监督、审计监督、社会监督、舆论监督制度建设，努力形成科学有效的权力运行制约和监督体系，增强监督合力和实效。第六，加强民主建设。马克思讲过，在民主的国家里，法律就是国王;在专制的国家里，国王就是法律。由此可见，民主与法治同行。发扬民主，就是坚持人民群众在法治社会中的主体地位。因此，全会强调：人民是依法治国的主体和力量源泉，人民代表大会制度是保证人民当家作主的根本政治制度;必须坚持法治建设为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民，以保障人民根本权益为出发点和落脚点，保证人民依法享有广泛的权利和自由、承担应尽的义务，维护社会公平正义，促进共同富裕;必须保证人民在党的领导下，依照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务。

二、经济法治的法律配置

依照一般法理，经济法治是民商法、经济法，辅之以劳动法、环境法、刑法等法律。在此，主要想谈一下民商法与经济法如何搭配以较好地达到控制市场经济的目的。民商法的任务是最大限度地创造市场主体自主创业、自我发展的自由空间。就像四中全会《决定》强调的：保证人民依法享有广泛的权利和自由、承担应尽的义务。无论如何，在政府与市场的关系上，市场经济、市场调节、经济规律是基础。没有这个基础，所谓计划调节，就有可能成为无所不包、能够吞噬一切的黑洞自负自大、超级癫狂。因此，我国首先必须以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换，这是经济发展的基础。马克思讲，商品是天生的平等派。这里的平等以尊重商品所有者的产权为前提，以契约精神为道德精髓，以形式平等为价值目标。产权保护，意味着公有制产权、私有者产权一律平等，一律受到法律的神圣保护;而马克思所说的天生的平等的含义，则意味着市场主体讲究诚实信用，一诺千金;要求亲兄弟明算账，一切放在纸面上、阳光下;其行为更是服从公认规则，非抢非夺，文明交往。这些权利、精神与理念，实际上都可以以社会主义核心价值观24字中的自由加以概括。换言之，民商法的任务的就是要保护自由竞争。社会主义的自由与资产阶级自由化不同：资本主义的自由就是资本家对工人剥削的自由(马克思语)，而社会主义的自由则是广大人民群众自我做主、自我发展、共同富裕的自由，自由中包含更为丰富的公平的含义。社会主义的自由也不同于自由散漫或自说自话。

经济法论文篇2

经济法毕业论文范文一：高等院校涉农专业经济法分层教学

摘要：高等院校涉农专业经济法教学目标建构应契合涉农专业特点，同时需要拓展传达法律规范这一目标，通过结合法源、法律精神及不同法系等内容深究法律规范产生及变动的原因;并且有责任提出法律规范效用发挥的前置命题，即法律信仰、经济法律思维、和法律操作技艺等法学培养目标。这些目标需借助以能力测试为核心的多元考核方式来实现。

关键词：经济法;法律精神;法律思维

1经济法教学目标的专业限定性

传统法律观点指出，法律规则体系的存在形式是独立的，若能正确理解和运用，即可解决复杂社会问题。于是，中国法学教育较多地遵循法条 法律解释 案例分析的教学方式。经济法教学亦多数如此。教师对于经济法的教授，重视传达法律规范本身，忽视挖掘法律规范产生及变动的原因、忽视锻炼规范的思维意识，更不会涉及寻找规范不足的深度。美国法学家庞德提出，法学教育目的不在于教授法学知识，而应在于涵养法律思维，因为无论教授了多少实定法知识，总也无法赶上法律的制定、修改和废除等的变化。所以传达规范本身，是经济法教学的第一层目标;挖掘规范产生及变动原因是经济法教学的第二层目标;强化规范思维意识是第三层目标，寻找规范的真空地带是第四层目标。第一层目标层次最低，教授最为普遍，也最为容易达到。这在法学专业和非法学专业区别不大，但鉴于学时及培养目标的差异，二者学习范围存在差异。第四层目标是法学专业的培养目标，但不限定于法学专业。第二、三层目标在经济法教学中应该合理设置，并且能够通过教师适度引导和学生的积极探索，予以实现。针对第一层目标，由于经济法课程涉及法律、法规众多，教学中不能全部覆盖。因此必须立足涉农专业特点，思索其对经济法律知识的个性需求，有选择地设置教学内容。这种限定性来自以下三方面：

第一，涉农专业知识结构及专业培养目标导向;

第二，涉农专业人才培育可以简单直观地理解为服务农村;

第三，涉农专业要求掌握农村发展理论。因此，在经济法教学中应适当引入国际经济法的内容，让学生了解经济法的国别性(区域性);适当引入经济发展水平与经济法发展的关系，让学生认知经济法随经济发展程度的变动性。第一层目标解决了传达法律规范是什么的问题，但若停留在规范是什么的层面，教学效果不会理想。因为知识学习与知识本身具有异质性，前者是将知识本身整合入已有的知识结构中，建构新知识，生成新价值与意义的过程，而非知识的简单记忆和机械训练。[1]换言之，学习在于寻求获取什么、怎样获取及获取后要怎样，而非知识本身。因此，需要适时修正与拓展子教学目标。

2经济法教学目标的修正与拓展

翁史烈认为存在一部分很难用公式、图标和文字方式表达，甚至不能言传的知识。它们可以通过实践和参与学习来意会或者领会，并对学习者产生较强的激发力和启示力。[2]这类知识就是隐性知识，蕴含着大量的个人经验和见解，但并未包含在教学内容的文字表述中，如何获取这部分有价值的、更高境界的知识是教学中应该积极予以探讨的。笔者以部分经济法内容的第二、三层次目标设置及达成为例，探索通过第二、三层次目标，使涉农专业学生在获取显性知识的同时，能够获取隐性知识的可行性。

2.1第二层目标法律规范产生及变动的原因

第一，结合法源。社会法学派代表人物霍姆斯曾言，法律的生命不在于逻辑，而在于经验。这意味着法律根源于生活经验，每套法律规则都有与之对应的法律事实，法律事实是感性的;法律规则重新塑造着社会生活，以规范社会关系为目的，自然也只能以社会为依归。一旦偏离社会生活的常规和经验，势必导致自身定位的高远。学生体会、掌握二者间的辩证关系，明白法定为何如此，能够有效地消除神秘感和陌生感，激发其主动思考热情，开启探索式学习模式。

第二，结合法律精神。发掘法律规范背后的法律精神,有助于引导学生积极思考现实法律问题,这是形成法律思维，锻炼法律操作能力的必要条件。

第三，明确不同法系的功能。大陆法系和英美法系在法律渊源、法律结构、法官权限、诉讼程序及法律分类和术语等方面存在差异。中国经济法师从德国、日本、苏联、其概念范畴、理论体系深具大陆法系色彩。学生在学习经济法时需要有大视野，因此可以在某种程度上就不同法系的不同功能向学生作介绍，使其能够更深刻地理解规范产生的相对性和地域性特点。

2.2第三层目标规范发生效力的条件

第一，提升法律信仰和意识。法治意识反映社会成员对法律的认知程度以及对法律效用和功能的信任和依赖程度，能够体现出一个国家或一个民族的文明、民主、进步程度。法治是社会各阶层、各行业的共同事业，而不仅仅是法律人的工作。[3]作为公民主体之一的学生群体，其法治意识和法律信仰的状况直接关系着中国社会主义法治国家的建设步伐和实现程度。经济法作为本科学生重点学习的法律部门，其课程教学主要使学生形成国家干预经济权力法定、社会公共利益本位、弱势群体利益倾斜保护、实质公平、经济社会协调发展等法律意识;使学生形成通过经济法律来保护市场主体公平竞争权利、自主营业权利、公平分配权利、社会保障权利等法律信仰和法律意识。

第二，形成经济法律思维。著名法学家e.博登海默曾提出，法律知识的教授，除了实在法规和法律程序方面的基础训练，还必须教导学生像法律人一样思考问题和掌握法律论证与推理的复杂艺术。[4]换言之，法学教育的核心目标是培养法律思维能力。该思维的核心是规范性。经济法律思维是法律思维在经济法领域中的实现，本身蕴含较强的政策取向，具有多变性及不确定性。经济法律思维主要包括国家干预市场法治化、宏观调控规范化、市场竞争规范化、社会保障运行规范化等方式。

第三，锻炼法律操作技艺。如果说信仰法律、具有法律思维能力是法律规范产生效用的潜在前提，那么法律操作技艺则是工具条件，是使潜在变现的一种综合素质能力。这种能力是法学专业人才培养的目标和关键，但是经济法课程作为法学中的一个重要部分，有责任提出培养法律操作能力的命题，并且可以通过企业、公司、合同、反不正当竞争、消费者权益保护等方面的案件处理来践行该命题。

3经济法课程多元考核模式设计

经济法课程分层教学目标的实现还须依赖科学的考核模式。乔纳森提出对学生的评价应该关注其如何解决问题，而不仅仅看其能不能为程序化的任务提供一个已知答案。教师应注重考核分析能力及过程，而非标准答案。[5]所以，经济法课程考试的内容和方式应以测试解决问题的能力为核心。具体地可选用以下方式：

第一，仿真模拟。比如仿真模拟企业设立。可以让学生在同学中自由寻找合伙人或发起人组成团队，每个团队成立一家企业或者公司，形成《合伙协议》或者《公司章程》。从而能够使学生感性体会企业创建应遵循的法律规范。涉农专业以服务农村为主要就业方向，可适当设置一些新型农业经营体系构建中的经济法律行为作为分析素材。

第二，视频题目。通过向学生展示一些经济行为题材的视频资料，让学生综合体会经济法律运用的奥妙。观后能就具体案例清晰地分析法律的运用手段及运用效果。比如，评论互联网 模式下农村居民网络购物权益保障问题等。农村市场较城市市场弱势，假冒伪劣等产品进入成本很低，是进行不正当竞争行为分析的主要对象。

第三，农村社会实践及观摩。观摩教学是经济法教学中应该予以大量引入的。具体到课程考查环节，可以分两部分设置：一是自身参与农村市场活动，包括主要以消费者身份和以生产者身份，思考合同法、企业法、劳动合同法的相关规定。二是对国家相关机关的经济管理行为进行观摩、思考，评价其法律性。

参考文献：

[1]潘洪建.当代知识转型及其对教学改革的启示[j].教育科学论坛,2007(6).

[2]翁史烈.转变人才观、教育观与深化高等教育改革[j].高等教育研究,2001,22(1).

[3]陈骏业.法律思维能力在法律高等教育中的核心定位及培养[j].河北法学,2008,26(2).

经济法毕业论文范文二：市场经济法律观念研究

摘要:在市场经济研究框架中，法律观念、体制以及理论的调整与变革对市场经济的发展起着积极的促进作用，权力的运行是法律观念下市场经济有效运行的基础和前提，市场经济竞争下公平、公正是其法则要求。本文主要是从法律保护与市场经济理论研究方面着手，对市场经济法律观念进行深入化探究，以安全、信用的法律观念来保障市场经济安全运行。

关键词:市场经济;法律观念;改革研究

一、法律保护与市场经济理论研究

(一)市场经济概述及我国市场经济法律保护的必要性分析

市场规律是一双看不见的手，对市场经济发展起着调节作用，有效的实现资源配置。市场经济是自由、平等的经济发展模式，但是市场经济的发展也受到了诸多方面的影响，市场经济具有双重性的特征，它既能起到利益竞争机制促进经济发展的作用，还能有效的利用价值规律进行自我调节，但由于市场经济自发性、盲目性且滞后性的特征，又会对经济社会的发展起到阻碍作用。因此，国家必须对市场经济制定相应的法律保障制度，法律的调控与政府行政管理的结合，能有效促进市场经济的发展。我国正处于经济制度的转型时期，由计划经济向市场经济过度，传统的经济发展管理模式已不能很好的适应当前社会发展的需要，而更好的适应社会主义现代化市场经济发展的新型管理模式还有待开发，在这种情况下，市场经济秩序面临着一定混乱的局面。这些混乱现象给国家和人民的经济财产在一定程度上造成了损失，不利于社会经济的正常发展，规范的市场秩序和有序的市场行为关系到我国的根本利益，是摆在我国面前的一项重要且紧迫的任务。

(二)加强法律对社会主义市场经济的保护

1.完善立法。进一步完善行政立法和民事立法，对促进经济社会规范化运转提供了有效的法律保障。根据不完全统计，自改革开放以来，我国制定关于经济发展的民法已达40多部，立法的目的主要是为规范市场主体、维护市场发展秩序以及调整市场化行为，为建立更加完善的社会主义市场经济制度提供法律保障。虽然我国已制定了较多的法律，但迄今为止还没有一部系统化的民法法律，这限制了社会主义经济秩序的发展。经济行政法对我国社会主义经济秩序的发展也起到了重要作用，我国制定的行政法在实践的过程中也起到了一定的效果，但是法律也存在着可操作性差、不规范、不公开等方面的缺陷。努力提高立法质量，完善立法规范，转变政府行政机关的职能，制定真正适合社会主义市场发展的法律规范。

2.加强行政执法。行政机关对国家经济社会的发展起着巨大的影响作用，是主要的执法机构，市场交易秩序的完善能有效的维护社会公共利益的发展以及维护公民合法权益不受侵犯。在当前的社会发展中，应用法律手段来规范行政，加强行政机关的执法对市场经济秩序的建立和完善具有重要意义，行政机关严格加强执法，能促进良好的执法环境建设。

二、市场经济法律观念探析

(一)市场经济有序运行的条件以权力为本的法律观念

权力是在相对自由的法律情况下运行的，以获得合法权益为可能的，权利的运行主要以利益为核心，以自由为本质，保障权利能为市场经济获得更大的利润，市场经济法律要首先确定以权利为根本的法律观念。市场经济体制与计划经济体制有着本质上是区别，市场经济并不是仅仅受到行政权利的控制，更重要的是受到商品的供求关系和价格的影响，从法律的角度来说，市场经济主体要不断建立健全现代化企业制度，让企业真正的享有自主运营的权力，减少对国家的依赖，通过优胜劣汰的竞争形势和竞争规律，有效实现资源的合理配置，实现经济效益的最大化。市场经济的运行规律要求市场主体具有相对的独立自主权，确立以权利为本的观念，着力完善民事立法与经济立法体系建设，为市场经济良好运行创造条件。

(二)市场经济竞争法则要求公平、公正的法律观念

市场经济竞争的基础是在公平、公正的前提下进行的，主要包括:竞争参与的全面化、竞争规则的公正性以及竞争过程的透明化、竞争结果的有效性。计划经济体制是对上级要求的绝对服从，对个体则会在一定程度上产生排斥，计划经济在我国的发展，其公平性、公正性受到了一定的影响，市场经济中的一些问题是由供求关系和价格变化来决定的，生产者与消费者的生产消费活动也受到供求关系及价格的影响，市场经济中不公平、不公平的竞争导致市场经济不能平稳的发展。

三、结语

在市场经济中的法律与计划经济相比较而言，是对质和量两个方面的要求，这就要求我们不断更新和增加市场经济法律观念，提高法律意识。总结我国改革开放以来在经济建设中所取得的成就，分析经济建设中的不足，借鉴其他国家在经济建设中法律观念的建设，并将其中优秀、成功的经验融入到中国特色社会主义现代化市场经济建设中，提高人民的法律意识，建立健全法律规范，保障市场经济平稳、快速的发展。

[参考文献]

[1]尤春媛.社会主义市场经济视野中的契约文明与法治政府建构[d].南京航空航天大学，2012.

经济法论文篇3

我国当前的经济转型首先是经济资源配置方式的转换，即由计划经济向市场经济转变，市场在资源配置中起基础性作用。与此相联系的必然是经济管理者 ——政府角色和职能的转变，即由经济建设型政府向公共服务型政府转变，由主要直接参与经济竞争转向为经济和社会的协调发展提供基本而有保障的公品和有效的公共服务。上述转型的成功推进必然带来经济活动的主体——企业生存方式的彻底转变，即从听命于行政机关，被动执行政府计划的附属机构转变为以市场为导向，自主经营自负盈亏的独立的市场经济主体。经济转型也包含经济增长方式转变，即从片面强调量的扩张转为重视质的提高，从单纯追求经济效益转向实现人、社会、环境的协调发展，实现可持续增长。 经济转型似乎是“无形之手”高歌猛进，攻城掠地，“有形之手”步步退让，一败涂地，一切以市场化为价值取向。但是，市场经济本身能否自发形成，经济转型能否完全依赖市场自身的力量自动实现呢？我们所追求的经济转型的目标果真是市场之手独霸天下，国家在经济生活中消失得无影无踪的所谓自由经济吗？如果不是，又该如何实现经济的成功转型？经济转型后的目标体制又该是怎样的昵？ 当前我国经济转型时期由于新的经济体制尚在建立和完善的过程之中，旧的经济体制和观念尚未彻底退出历史舞台，新旧体制的冲击和对抗，使经济领域内暴露出来的矛盾，盘根错节，错综复杂。解决这些问题既是促进经济发展的迫切要求，也是经济成功转型的基本前提，而每个矛盾的解决都离不开经济法思想的指导，离不开经济法律制度的建立和完善。 一、政府在市场经济中的地位模糊，急需按经济法理念重新定位 政府改革的滞后，是我国经济转轨进程中面临的主要矛盾。改革开放以来，历次政府机构改革不尽如人意，政府职能转变未能取得实质性成果，主要原因之一就是理论认识上的模糊不清，没有彻底解决国家在现代经济生活中的正确定位。改革开放前的政府是一个无所不包的政府，经济活动的各个环节：生产、交换、分配、消费都由政府管制，以命令、服从为特征的行政管理关系取得绝对的统治地位，企业和个人完全丧失了主动性、创造性。近几年来，随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，那种认为政府应当彻底退出经济活动领域，只当守夜人，一切交由市场的论调一度博得多方喝彩。在国家与市场的关系问题上我们常常是非此即彼，国家不是“越位”，就是“虚位”，总是很少“到位”。 当前，我国的改革面临经济、社会全面转型的挑战，这是一个更为深刻、更为复杂的改革新阶段。经济转型要求构建现代产权关系，社会转型需要形成新的社会利益整合机制。伴随着经济社会的全面转型，在实现权利的多次分离后，国家成为集多种身份和多种职能于一身的集合体。具体来说，在现代市场经济中，国家应是三重身份（行政管理者、经济管理者、国有资产所有者），三种职能（行政管理职能、经济管理职能、国有资产所有者职能），实现三次权利分离（行政管理权与经济管理权相分离，经济管理权与国有资产所有权分离，国有资产所有权与经营权或法人财产权相分离）。国家以不同的身份，行使不同的职能，就会形成不同的法律关系。正确认识由国家参与的各种不同法律关系的性质，才能准确适用法律，维护各方合法权益。 同时我们认为按照经济法基本要求，不仅要实现政府经济管理职能的转变，还在于要实现政府治理方式的转变，从依赖行政命令转而依靠法律保障，遵循经济法律制度行使国家的经济管理职能，实现从人治到法治的历史性跨越。 二、经济的二元结构特征显著，城乡、地区矛盾的解决有赖于经济法律制度的完善。 中国经济存在多重二元结构性矛盾，其中最突出的表现为城乡经济社会发展水平的巨大反差和区域经济发展不平衡引起的地区差异。城乡、地区矛盾的日益突出已经成为制约中国经济进一步发展的主要结构性障碍，如何化解矛盾不仅是经济发展中面临的首要课题，而且已上升为一个严峻的政治问题。 经济法既服从市场经济的基本规律，尊重市场主体的独立性、自主性和创造性，又强调国家应当在经济生活中发挥正确的作用，它把“无形 之手”与“有形之手”辩证地统一起来的特征显示其对于解决城乡、地区二元矛盾天然地具有优越性和独到性。 针对当前农村中公共卫生、基础教育、社会保障等财政投入严重不足；违法侵占农民土地，任意降低征地补偿标准，漠视失地农民的就业和生活安置以及农民负担过重，乱集资、乱摊派屡禁不止等问题，从完善以下三个方面的经济法律制度入手，有助于构建规范的、持续长效的缩小城乡差别的法律机制。 由于我国目前尚未制定统一的财政法，从中央到地方各级政府之间事权与财权划分不清晰，权利与义务不明确，导致财政支出责任不落实，上下级政府间一事一议，讨价还价现象较为常见。而且，目前我国普遍实行的市领导县的财政体制，客观上使得农村社会经济资源、资本更主要地是被城市所汲取，加剧了城乡二元分割。行政长官追求立竿见影的政绩驱动与财政支出法律规范的缺位，往往使农村成为最终的牺牲品。所以，首要的是要建立科学完备的财政法律体系，明确各级政府的职责、支出责任和税收划分规则，确立覆盖城乡的统一的公共财政支出原则，强化市以上各级财政对农村基础教育和基本社会保障的支出义务，规范上下级政府间的财政转移支付制度，并把城市返哺农村的各项制度具体化，才能从根本上有助于缩小城乡差距。 其次，要进一步完善《土地承包法》，明确土地承包权的物权性质，并赋予权力保护以可诉性。2009年新的《土地承包法》虽然对于保护农民长期、稳定的土地承包权，限制土地发包方滥用权力等方面起到很大作用，但仍然存在许多尚未解决的问题。首先，确权工作严重滞后，估计有约30%的农户仍然没有领到土地承包经营权证书。权属登记进程的滞后，导致大量土地承包纠纷只能适用土地承包合同，弱化了土地承包权的物权性质，客观上助长了发包方任意毁约行为。其次，侵害土地承包权的责任形式单一，法律责任轻，违法成本低。根据承包法第54条，侵害土地承包权的只是承担“停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨碍、消除危险、赔偿损失等民事责任”，几乎不用承担刑事责任。而所谓的民事责任，由于侵害方主要是村、乡集体组织，也几乎难以得到实际执行。最后，权利救济渠道阻塞，可诉性差。长期以来，许多基层法院拒绝受理农村土地承包纠纷案件。1999年最高法院出台有关农村土地承包合同纠纷的司法解释后，虽然规定应当受理，但是许多地方对土地承包这一典型的经济法律关系缺乏正确的认识，仍然纠缠于该法律关系到底是民事法律关系还是行政管理法律关系的争论而不能自拔，其结果是牺牲了广大农民应当得到国家司法救济的正当权力。 最后，应当建立和完善农业税收法律体系，规范各类涉农收费。乱收费、乱摊派之所以屡禁不止，源于我国农村税费名目繁多，包括农业税、附加税、特产税、屠宰税、“三提五统”、教育集资以及以资代劳款、地方行政劳务收费、地方行政性收费等等，而这些税费的征收依据主要是税收行政法规和各级政府决定，对收费项目的创设权限和程序没有法律约束，现有的有关农村税费的规范性文件位阶低，缺乏权威性和稳定性。随着农村税费改革的逐步推进，在条件成熟时，以最大限度减轻农民负担为出发点，以统一的涉农税法理顺国家、集体、农民之间的分配关系，规范农村基本分配制度，才能从制度上确保农民的合法权益不受侵犯。 我们再来看区域差别。为了缩小东、中、西三大经济区域间的差距，上世纪九十年代中期以来，国家开始贯彻区域经济协调发展的方针，不断加大对中西部地区的政策倾斜。随着经济转型的推进，国家职能的转换，公共财政体制的确立，除大型基础设施外，中央政府势必改变以往直接投资设厂的支援模式，加大对中西部地区财政转移支付的力度将成为必然选择。 财政转移支付制度是实行分税制国家处理中央政府与地方政府之间财政关系的普遍做法和基本方式。它是基于中央和地方财政之间的纵向不平衡及各地区财政的横向不平衡所产生的，是国家为了实现区域间各项事业的均衡发展而采取的一项财政支出制度。实施转移支付制度的目的，是通过中央财力的转移分配来调节地区间经济发展的不平衡，从而达到运用财政分配职能贯彻中央宏观调控政策的目标。 但是，我国目前的财政转移支付制度具有明显的过渡性特征，还存在许多问题。比如，税 收返还以保证地方既得利益为依据，从而把原有的财力不均问题带入分税制财政体制中，未能体现财政均衡原则，也与设置转移支付的基本目标相违背；中央对地方的专项拨款补助缺乏规范的法律依据和合理的分配标准，与中央和地方事权划分的原则不相适应。另外，财政补助分配透明度低，随意性大，监督约束不足也亟待改变。所以，在合理划分各级政府事权与财权的前提下，有必要制定转移支付法，明确财政转移支付的原则、目标和形式，制定科学合理的计算标准，形成一整套规范的监督约束机制，才能充分有效发挥财政转移支付制度对平衡区域间差别的作用。 三、市场经济秩序混乱，行政治乱应让位于依法治理 经济转型经常伴随着经济秩序的混乱。市场本身不能自动产生良好的秩序，秩序作为一种公品，必须也只能由政府来提供。企图单纯依靠民事法律制度，依赖市场主体的自我约束就能达致良好的市场经济秩序，是对市场迷信式的崇拜，注定是水中月、镜中花。营造良好的经济秩序必须依靠政府的力量，而政府也必须改变以往行政命令式的管理方式，一时的暴风骤雨只能冲走地表的浮土和污秽，却无法冲跨滋生混乱的深层土壤，更不能培育出一个井然有序、生机勃勃的万花园。 其实，我们当前经济秩序中的许多问题都与我们经济法制的不完善或执法不力有直接的关系。税务领域的混乱，要求我们完善税收法律体系；财经领域的不规范，呼唤我们尽快制定起科学合理的财政法律制度；假冒伪劣产品的大肆泛滥，敦促我们进一步健全产品质量和消费者权益保障制度。只有坚持标本兼治，边整边改，着力治本，铲除引起经济秩序混乱的体制性障碍，同时加强经济法制建设，确保严格执法才能最终保证市场经济有序、健康发展。 可见，经济法律制度的完善，是经济实现成功转型的基本保障。经济转型是从计划经济向市场经济转变，是行政干预力量逐渐归位，市场力量日益壮大的过程，是国家与市场在经济生活中各得其所的过程，也是经济法思想逐步确立、深化的过程。经济法律制度的完善，推动经济转型的进一步发展，也以法律的形式巩固着经济转型的成果。 不仅经济转型的整个过程需要经济法律制度的保驾护航，经济法还为经济转型指明了方向。我国的经济转型主要是体制性转型，即从计划经济转向市场经济。可以说，市场经济体制是我们经济转型的目标体制。但是，我们所追求的市场经济果真是一切交由市场决定，国家只充当守夜人角色的完全的自由经济吗？西方市场经济发展史早已证明，市场也会失灵。历史上从来没有完全依赖市场调节的自由经济，将来更不会有。我国作为一个发展中的社会主义大国，更有其特殊性。发展中的中国为了应对经济全球化的挑战，实现国家赶超战略，政府应当也有可能在领导国家参与国际竞争中发挥更积极的作用。我们要建立的是社会主义市场经济体制，它与其它市场经济一样在尊重市场在资源配置中发挥基础性作用，强调效率的同时，却更加重视公平。而市场并不能自动产生公平，公平作为一种公共秩序应当也只能由政府来提供。另外，我国还是一个幅员辽阔、各地经济社会发展水平千差万别的大国。消除市场分割，建立统一的全国大市场需要国家的力量，缩小区域间经济差距更不允许国家只做悠闲的守夜人。所以，未来我们要建立的市场经济体制，必将是在遵从市场经济的基本规律，发挥市场在资源配置中的基础性作用的同时，积极充分地发挥国家在经济生活中应有的作用，使市场与国家在经济生活中相得益彰的体制。一句话，就是经济法所主张的经济集中与经济民主对立统一的新体制。 余伟平

经济法论文篇4

〔摘要〕本文在分析经济法的使命和现代国家的职能的基础上，较为系统地阐述了在现代行政管理中运用经济法的意义、目标、原则、基本内容和可操作性等问题，进而揭示了经济法学与行政管理学的密切关系。 〔关键词〕经济法 现代行政管理 经济管理法制化 一、经济法的使命在于规范国民经济关系 1.经济法的实质 法律的基本功能是调整社会关系，以形成有利于统治阶级的社会秩序。其中，经济法调整国家因素影响的经济关系，亦即国民经济关系。 这里所说“国家”，包括国家权力机关和它的执行机关——行政机关。宪法规定，全国人大制定和修改有关经济的基本法律，审查和批准国民经济和社会发展计划和计划执行情况的报告，审查和批准国家的预算和预算执行情况的报告；全国人大常委会制定和修改关于经济的一般法律，在全国人大闭会期间有权对全国人大制定的法律进行部分修改和补充，审查和批准国家计划和预算的部分调整方案。国务院制定有关经济的行政法规，编制和执行国民经济和社会发展计划和国家预算，领导和管理经济工作和城乡建设。根据宪法的基本原则，经济法对各级国家机关，主要对政府领导、组织和管理国民经济的职权以及行使职权的程序作出具体规定，以利贯彻执行。这就是“国家因素”。 国家因素影响的范围，包括宏观方面和微观方面。宏观方面，指的是国家经济发展的全局，重点为计划、预算、税收、金融、物价、工资、产业政策、对外经贸等。微观方面，指的是政府有关部门对企业、对市场的具体事项的必要管理。 国家因素影响的方式，包括干预和参与。干预，说的是间接调控和直接管理。宏观调控主要采取经济办法，按照经济规律特别是价值规律办事，并且尽可能纳入法制程序。直接管理从表现形式上看主要采用行政手段，但也应当是依法行政。干预又可分为积极干预与消极干预，前者指保护、鼓励，后者指限制、禁止。经过多年的改革实践，我们已形成了这样一条指导原则：“政府运用经济手段、法律手段和必要的行政手段管理国民经济，不直接干预企业的生产经营活动。”〔1 〕这就明确了什么叫“国家适度干预”。参与，说的是国家投资，举办企业、事业。我国以公有制为主体，而公有制中又以国有为主体，国家对国有资产享有占有、使用、收益和处分的权利，但国有并不等于国营，所有权与经营权可以分离。严格地说，干预是“管”，参与是“办”，管、办应当分开，前者属于政府作为社会经济管理者的职能，后者属于政府作为国有资产所有者代表的职能。经济法侧重规范国家管理国民经济、维护市场经济秩序的活动。 由此我们可以得出一个认识：经济法是国家管理和协调国民经济运行关系的法律规范的总称。它的基本组成部分有三大块：一是国家对整个国民经济实行宏观调控和必要的行政管理；二是维护市场竞争秩序；三是建立现代企业制度。国家调控市场，市场引导企业，企业自主经营，构成经济法的基调。 根据这种认识，经济法与民法作出了基本的划分。民法调整平等主体的公民、法人及其他组织之间的经济关系，而经济法调整国家因素影响的经济关系。当然，在某些情况下也会发生一定的交叉联系。在调整社会主义市场经济关系的过程中，民法、经济法既有相对分工，又共同发挥作用。 2.经济法在国家整个法律体系中的地位 一国的法律体系是指由具有内在联系的各个部门法组成的统一体。对法律部门的划分和法律体系的框架，中外法学界历来存在多种意见。我们认为，设计一国的法律体系，一方面要适合本国的国情，另一方面要考虑与国际接轨。笔者曾经提出：“从中国社会主义的实际出发，在宪法这一根本大法之下，主要有六大法律门类：行政法、刑法、民法、经济法、社会法和诉讼仲裁法。”〔2〕去年初， 王家福等六位研究员著文提出，我国的社会主义法律体系主要应由以下九类法律构成：宪法，行政法，经济法，行政诉讼法，民商法，民事诉讼法，刑法，刑事诉讼法，社会法。其中，列在第三位的是“国家从整体利益出发对经济生活进行必要干预、对经 济秩序予以维护和对市场进行宏观调控的经济法。”〔3〕如此突出经济法的位置，在目前所看到的著述中， 还是不多的。 经济法在我国社会主义法律体系中的地位，首先表现为它已形成为一个独立的法律部门。经济法的调整对象，是客观存在的、现实的经济关系，既有自己的特殊性又有一定的范围。经济法的调整方法，具有直接性和综合性。如果说，在改革开放之初，经济法尚处于一种理论形态的话，那么，今天可以说，一系列的、调整国家因素影响经济关系的法律规范已经组合成整体意义上的经济法部门。 作为一种新型的法律形态，经济法在国家整个法律体系中的地位，不仅表现为它是否为一个法律部门，更重要的问题在于它是否为一个基本的法律部门。建立市场机制与宏观调控相结合的市场经济模式，综合协调国家、市场、企业三者之间的关系，主要依赖于民法和经济法，而其中宏观调控为经济法特有的功能。经济法解决的社会矛盾属于基本的经济关系，所起的作用是别的法律部门无法替代、因而不可或缺的。有鉴于此，称之为基本的法律部门，不是顺理成章吗？ 二、行政机关最大量的工作是依法管理国民经济 1.现代行政管理的职能 中国几千年的封建社会中，行政、司法往往混为一体，知县、知府大量的事务是审理案件。现代社会文明的标志之一，则是把立法、行政、司法分开来了。虽然我国不照搬西方某些国家的“三权分立制”，但也将国家机关划为既有分工、又有配合的权力机关、行政机关、审判机关和检察机关三类。考察现代行政管理的职能，必须以此为起点。这还只是一般性。 特殊性在于体现时代特征。在经过正、反两种经验比较之后，中国人民在以邓小平同志为代表的中国党的领导下，终于找到了一条有自己特色的社会主义建设路线，现已庄严地记载于党章和宪法之中。这就是：以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放。既然国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设，那么，作为国家权力机关的执行机关——行政机关，最大量的工作必然是管理国民经济。与此同时，还要管理各项行政事务、文化事业及其他社会事务。 2.经济法与行政管理的结合点 前面已分析经济法的使命和现代国家的职能，在此基础上，我们将进一步探讨经济法与行政管理有些什么关系。经济法从法律的角度反映国家因素如何对市场经济秩序发生影响，行政管理从行政的角度规范行政机关如何领导和管理国民经济建设，这是一个问题的两个方面。对此，行政学家和法学家是达成了共识的。不妨援引如下两份资料： （1）夏书章教授主编的《行政管理学》， 对当代行政的概念作了下述界定：“行政是国家权力机关的执行机关依法管理国家事务、社会公共事务和机关内部事务的活动。”〔4〕 （2）张尚zhuó＠①教授所著《行政法教程》， 提出下述观点：“在我国，政府工作的法制建设，主要是同我国社会主义法律体系中的两大法律部门紧密相关的，这就是经济法和行政法。当然，经济法，除它的一个大的分支——经济行政法是同政府工作密切相关的以外，它还有另外的一些内容。而行政法，包括它的同经济法交叉的一个大的分支——经济行政法在内，则全部是同政府工作密切相关的。总之，加强政府工作的法制建设，在我国，主要就是要大力发展经济法和行政法。”〔5〕 毋庸置疑，依法管理国家事务，就包含着依法管理国民经济，特别是将经济法行政法运用于行政管理之中。 经济行政法是调整国民经济管理关系的各种法律规范的总称，如我国现已制定出来的《预算法》、《税收征收管理法》、《中国人民银行法》、《审计法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《国有企业财产监督管理条例》、《外汇管理条例》、《公司登记管理条例》等等。因其以经济法与行政法相交叉的形态出现，兼具经济法和行政法两方面的属性，一些学者称之为经济行政法，也有人认为应称之为行政经济法。因其强调国家因素的作用，行政管理服务于经济建设， 所以它也就是国民经济管理法。 据统计，在我国的法律体系中，约有80％的法律和行政法规是由行政机关执行的，而其中，最大量的行政执法活动是由经济行政管理机关进行的，如计划、财政、税务、中央银行、审计、统计、物价、工商行政、技术监督、规划、土地、城市建设、劳动、海关、自然资源管理、环境保护和各产业部门，既是行政机关，同时又是执法机关。 经济法立足于国家整体，显示出社会公共性的根本特征； 现代行政管理又称公共行政管理，即政府在社会经济发展方面发挥作用。结论自然而然地得出来了：经济法与现代行政管理有不解之缘；现代行政管理中必须运用经济法这种手段。 三、经济法在现代行政管理中的具体运用 1.目标 在现代行政管理中运用经济法，期望实现什么目标呢？众所周知，一切经济工作必须以提高经济效益为中心。我们正在实行两个具有全局意义的根本性转变，一是经济体制从传统的计划经济体制向社会主义市场经济体制转变，二是经济增长方式从粗放型向集约型转变。前一个转变，本世纪之内要求初步实现；后一个转变，则需要更长的时间。当前国有企业包括国有外贸企业，面临不少困难，某些企业效益不甚理想。因此，我们的着眼点应定为效率优先，同时也要兼顾公平。 经济法对国民经济发生影响，一般通过经济基础作为中介，或是改造旧的生产关系，或是确立新的生产关系，以解放生产力，发展生产力。也有些涉及人与自然之间的关系的经济法律，可以直接对生产力起到保护和促进的作用。国家经济管理机关及其工作人员，要熟练地掌握履行行政管理职能所必需的法律知识，特别要提高运用经济法管理国民经济的意识和能力，努力实现国家提出的目标：“经济管理法制化达到较高水平。”〔6〕制定社会主义法律必须遵循客观经济规律和自然规律，按法律办事与按规律办事要尽可能一致起来。实现经济管理法制化，也就是实现经济管理科学化。科学管理，治国之道。 2.原则 在现代行政管理中运用经济法，必须坚持什么原则呢？概括地说，就是依法行政。其理由在于，社会主义市场经济应当是法制型经济。 依法治国的基础环节是行政管理法制化。行政机关按照法律规定行使行政权力，管理国家事务，反映了人类社会的进步，即从人治走向法治。现代国家政府普遍奉行这一准则，我国于改革开放之后亦确立了这一原则。依法管理国民经济，正是依法行政的重要方面。 社会主义国家实行依法行政，以规范化的制度，正确处理人民政府与人民群众的关系，有利于保证贯彻为人民服务的宗旨，有利于保证行政管理的规范性和科学性，也有利于保证社会对行政工作的监督。 近二十年来，我国的社会主义法制建设取得了巨大的成就，但是还存在不少的问题。例如，在经济领域，侵占、破坏国家的和集体的财产，制造、销售伪劣产品，搞不正当竞争，扰乱市场经济秩序，乱收费、乱罚款、乱摊派，政府机关滥用职权、自办公司、巧立名目、与民争利等等，人民群众对这些社会公害深恶痛绝。1996年3月， 在八届全国人大四次会议所作的政府工作报告中强调指出：“各级政府及国家公务员都要依法管理经济和社会事务，坚决维护国家法律法规和政策的统一性与严肃性。” 3.基本内容 在现代行政管理中运用经济法，需要掌握哪些基本内容呢？可分为宏观调控与具体行政管理两大环节。 国家管理经济的职能，主要是把宏观管住，包括规划整体发展、制定方针政策、协调市场运行、组织社会保障，通过立法确立计划、财政、金融三者之间相互配合和相互制约的机制，确立价格、工资综合改革方案。因此，计划法、财政法、税法、银行法、价格法、工资法等在经济法体系中占有举 足轻重的地位。现代经济法作为国家宏观调控经济的法律，显示出在市场经济条件下国家的作用是主动的，而不是被动的，是高屋建瓴的管理，而不是拾遗补缺。 这里有一个成功的例子。1993年3月， 我国修正《宪法》，增加了一项重要条款：“国家加强经济立法，完善宏观调控。”同年6月24日，中共中央、国务院发出《关于当前经济情况和加强宏观调控的意见》，提出了16条措施。中央领导同志说，16条中有13 条属于经济手段。 从1993年下半年以来，我国实施了以治理通货膨胀为首要任务的宏观调控。经过三年多的努力，到1996年底，国民经济的运行成功地实现了“软着陆”。在此期间，立法上亦采取了一系列措施，包括：（1）1993 年12月制定的《公司法》，确定“公司在国家宏观调控下，按照市场需求自主组织生产经营，以提高经济效益、劳动生产率和实现资产保值增值为目的。”（2）1994年3月的《预算法》，开宗明义提出：“为了强化预算的分配和监督职能，健全国家对预算的管理，加强国家宏观调控，保障经济和社会的健康发展，根据宪法，制定本法。”（3）1995年3月的《中国人民银行法》，第一条规定：“为了确立中国人民银行的地位和职责，保证国家货币政策的正确制定和执行，建立和完善中央银行宏观调控体系，加强对金融业的管理，制定本法。”第三条规定：“货币政策目标是保持货币币值的稳定，并以此促进经济增长。”上述?梅啥记康髁恕巴晟坪旯鄣骺亍闭庖蛔钪匾墓芾硎侄巍?/p> 另一个环节为对国民经济活动的具体行政管理。例如，公司注册登记，颁发各类许可证和执照，征税，物价检查，商品市场管理，产品质量监督管理，等等。行政法上称之为具体行政行为。 至于抽象行政行为，那是指国务院制定行政法规，国务院有关部委局和地方有关政府制定规章，各级行政机关制定、具有普遍约束力的决定、命令。这些行政法规、规章、决定、命令，有的涉及宏观的即全局性的方面，有的涉及微观的即个别性的事项。宏观管住、微观搞活，并非指宏观管死、微观自流。政府的抽象行政行为和具体行政行为都可以对宏观经济、微观经济发生这样或那样的影响。 4.可操作性 在现代行政管理中运用经济法，需要注意哪些可操作性的问题呢？根据我国的实践，主要应当处理好以下几种关系。 第一，国民经济法制管理的层次划分——基本层次与补充层次。行政机关是社会经济的管理者，同时又是行政执法者。依法行政的第一个层次或曰基本层次的内容，即是行政机关依法行使行政管理权，包括行政处罚权。在社会主义市场经济条件下，行政机关面临着大量的社会、经济问题，需要作出许多的具体行政行为。而当公民、法人或其他组织违反行政管理秩序之后，行政机关则依法对其作出行政处罚决定。依法行政的第二个层次或曰补充层次的内容，即是公民、法人或其他组织对行政处理、行政处罚不服，有权依法申请行政复议、提起行政诉讼和要求取得国家赔偿。这三项相互关联的法律补救制度，其结果，可能是对行政处理、处罚的认可和维护，也可能是对行政处理、处罚的否定和制约。行政机关享有行政管理权，公民、法人或其他组织享有法律救济权，从中亦可体现社会主义法制的公正性。 第二，行政管理权限的范围——法定职权与自由裁量权。行政机关行使权力遵循法定原则，即只有法律规定的行政权力才能行使，法无明文授权则不得为之。违反这一原则办事，就构成越权。针对目前对某些违法行为打击不力的情况，人们要求加大执法的力度，这从一般意义上讲也是对的，但全面理解，应当是：行政执法、行政处罚既要有力度，也要有限度。这个“度”，就定在法定职权上。由于社会经济生活复杂多样，完全采取“一刀切”的方式并不恰当，法律常常在法定职权范围内列出一个幅度，行政机关可在法定的幅度内享有自由裁量权，但不能显失公正。如一般违反治安管理行政秩序的罚款幅度为1元以上、200元以下；对虚假广告可以根据情节处以1万元以上、20万元以下的罚款。行政机关行使职权不能越出法律、法规和规章规定的范围。因此，自由裁量权不等于无所不为。行使法定职权和自由裁量权都属于依法行政。 第三，行政管 理职权的内容——权力与义务。行政管理职权是代表统治阶级意志（在社会主义国家，就是代表人民意志）的国家通过立法授予的，它不仅意味着权力，而且同时意味着义务，因此又称为职责。既然承担了义务，就应当作为，而不能不作为。乱作为是越权，不作为是失职。权力也好，义务也好，说到底，都是为了实践人民政府为人民服务的宗旨。有的人做了官（准确地说，应是公务员），只想到自己是管老百姓的，没有想到为老百姓办实事。人们感叹到某些地方、部门办事难，其源盖出于此。所以，国家工作人员需要树立统一的权力、义务观。政府与企业的正确关系，应当是：管理中有服务，服务中有管理，管理也是服务。 第四，行使行政管理职权的过程——实体权限与程序要求。实体法规定实际的权利、义务，程序法规定行为的方式、步骤。前面所讲作为和不作为，亦适用于是否按照法定的程序执法。不论行政处理、行政处罚，抑或行政复议、行政诉讼、国家赔偿，都不能违反法定的程序要求。例如《行政处罚法》规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”所以，行政管理一要讲权限，二要讲程序。但须注意，程序不能太繁，应当有利于提高行政效率，又方便人民群众。 四、经济法学与行政管理学的密切关系 现在全世界都在关注发展领域的一个重要议题——公共行政管理。1996年4月联合国首次专门讨论这个问题。 国际行政科学学会为目前世界行政科学领域规模最大、层次最高、最为重要的学术组织，第三届国际行政科学大会于1996年10月在北京举行。中国政府一直致力于行政管理体制的改革和发展，吸收外国的先进经验，探索适合本国国情的行政管理模式。我们对行政管理学的重要性应当有足够的认识。 行政管理学又称行政学，或公共行政学，或公共管理学。前述《行政管理学》一书指出：“行政管理学是研究国家权力机关的执行机关依法管理国家事务、社会公共事务和机关内部事务的客观规律的科学。”〔7〕 作为一门综合性的学科，行政管理学同其他许多有着密切的联系。例如，经济法学。经济法学是整个法学中的一个分支学科，它研究经济法的产生、发展和发挥作用的规律性。它的学科对象中，包含政府的法律地位和经济管理行为的规范化问题。政府作为体现公共权力的国家机关、作为国有资产所有者以及作为民事关系中的机关法人，这三重性法律身份必须严格区分、正确适用，否则就会因法律地位模糊而导致管理秩序混乱。我国的行政体制改革还需继续，同时对外国的特别是以日本、法国、韩国等为代表的政府主导型市场经济模式，应予关注并进行一些比较研究。政府依法管理国民经济，协调市场经济运行，既是现代化建设的必然要求，又是现代化建设的科学手段。由是观之，经济法成为现代行政管理的重要组成部分，乃是题中应有之义。 诚然，经济法学与行政管理学各有特定的内容和体系，但在如何建立有效的行政体制、依法管理国民经济这一主题上，它们发生交叉的关系。我们可以运用系统工程的理论和方法将它们统一或结合起来。日本法学家曾经说过：经济法中的大部分规范，是要由国家各种行政机关来执行的〔8〕。中国亦如是。经济法学中包含行政管理， 行政管理学中包含经济法。学科交叉是现代科学发展的趋向之一。 〔1 〕见《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》（1993年11月14日）。 〔2〕拙作：《经济法新论》，中山大学出版社1993年6月版， 第4页。 〔3〕王家福等：《论依法治国》，《法学研究》1996年第2期。 〔4〕〔7〕夏书章主编：《行政管理学》，中山大学出版社1991年6月版，第2页、第6页。 〔5 〕张尚zhuó＠①：《行政法教程》， 中央广播电视大学出版社1988年版，第28～29页。 〔6 〕见《中华人民共和国国民经济和社会发展“九五”计划和2 010年远景目标纲要》（1996年3月17日）。 〔8〕【日】金泽良雄：《经济法概论》， 中文版见甘肃人民出版社1985年5月第一版，第118页；【日】江上＠②：《经济法、禁止垄断法概论》， 中文版见国外法学知识译丛：《经济法》， 知识出版社1982年3月第一版，第8页。

经济法论文篇5

【关键词】经济法/社会整体经济利益/价值

随着改变开放的深入进行，社会主义市场经济法律体系的逐步建立，对经济法的研究亦须进一步深化。笔者拟就经济法的一些基本理论问题略述拙见，求教于专家和同仁。

一、经济法的基石范畴

任何一门学科，均为范畴逻辑推演、序列而生的范畴体系。其中作为逻辑起点，规定并贯穿着整个体系衍生的，则为基石范畴。它在体系中居于奠基和起始的核心地位，因而只能是一个。笔者认为，经济法的基石范畴是社会整体经济利益，也就是狭义上的社会利益。社会利益广义上包括物质利益和精神利益；狭义上则指社会物质利益，也就是社会经济利益，既蕴含现实利益，也蕴含将来利益。社会整体经济利益与个人利益、集体利益、国家利益相对，它蕴含着后者的某些成分，但又不是后者的集合或某种利益的简单相加，而是后者合力的结果或有机总和。

笔者之所以将社会整体经济利益作为经济法的基石，就是因为利益是法律产生的根源，是划分法律部门的实质标准，社会整体经济利益创造并发展了经济法。历史已经证明，法律产生的根源在于一定历史时期的需求，主要是生产力发展的需求。这种需求总是体现为上层建筑对某种关系保护的需要，总是以某种利益的形式出现。因此，法律的实质是利益法，即安排各种利益的制度。赫克曾指出：“法的每个命令都决定着一种利益的冲突：法起源于对立利益的斗争，法的最高任务是平衡利益”[1]。因此，“利益——法律体系”可视为“经济基础——上层建筑”的缩影。不同时期的不同利益需求，造就了不同的法律部门，并决定着其特有的调整对象和方法。比如：商品经济的发展，强调平等自由，要求保护个人（商人）利益，于是产生了以自由协调方式调整平等财产关系和人身关系的民（商）法；国家或称之为公共利益的需求，产生了以命令强制方式调整行政关系的行政法。进入20世纪，正是由于有限资源与无限需求之间的紧张冲突，社会利益保护益愈迫切，经济法、社会法才应运而生。而二者的区别又在于社会法保护的是全方位的广义社会利益，经济法保护的是狭义社会利益，具有鲜明“经济性”，而且主要在经济运行中发生效力。由上可见，划分法律部门的实质标准是利益，而不是调整对象和方法。利益与调整对象、方法之间是本质与形式的关系。社会整体经济利益是经济法的立身之本，并蕴涵着经济法的内在基本矛盾（即国家介入与社会自治的对立耦合），揭示着经济法的深层本质（即社会性和经济性的有机统一），更以其固有的解释力和推演力，完成了对经济法必然性（即产生发展规律）、应然性（即价值理念）和实然性（即规则制度安排）的整套逻辑贯穿（后面阐述），因而是经济法范畴的起始和核心。

二、经济法的性质

公私法的划分本是西方理论，前苏联和我国曾一度否认或回避，但在近现代社会，这种划分是合乎客观实际的。私法、公法的实质区别就在于其分别保障个体合法权益的实现与国家公权力的正确行使。关于民商法的私法性、行政法的公法性，已为国内法学界所公认，但对经济法的属性却颇有争论。有的称之为“公法”，有的称之为“以公为主，公私兼顾”（笔者也曾持这种观点），有的称之为“社会法”，等等。笔者通过反思，以为经济法应是与上述称谓都不相同的公私有机融合的新法域。这一性质，可通过社会整体经济利益所赋予的经济法的内涵、使命，社会经济利益促就机制矛盾运动导致经济法产生的过程以及经济法内容属性的剖析来说明。

社会整体经济利益赋予了经济法“社会优位、个体基础”的辩证内涵。即在尊重个体利益的基础上促就社会利益，以牺牲少数人的利益去赢得大多数人的利益，以牺牲较小的自由去争取更大的自由，以“不自由”、“不利益”的方式去光大真正的自由和利益，进而实现社会利益与个体利益的各自最大化和相互和谐发展。当然，这是一种类似“帕累托效率”的理性状态，但经济法的使命就在于不懈地迫近这一状态。历史经验与理论逻辑证明：个体私利的自由追求在一定程度上确能既利己，又利他，使社会整体经济利益隐存其中，并自发促就。换言之，社会自治机制在商品经济时期确能实现社会与个体的相对和谐。但在以高度社会化生产为前提的市场经济条件下，由于个体私利无限膨胀的天性，势必危害社会并最终殃及自身，同时，市场本身存在着天然缺陷（如公共产品缺陷、信息不对称、贫富两极分化、通货膨胀、经济危机、对宏观经济作用有限、自我调节恢复作用有限等），因此，亟需要特别维护受到严重损害的社会整体经济利益，进而恢复经济自由与有序、个体利益与社会利益相对平衡的格局。这就需要依赖外力强行推进，对自由放任的社会自治机制予以修正。而修正的主体只能由“超社会”的最权威组织——国家（或国家联合体）来充当，社会外力只能以国家公权力来体现，国家成为与市场相对的重要一级，“国家之手”与“市场之手”的交互并用便孕育了经济法的诞生。可见，经济法是地地道道的社会责任本位法，国家只是以社会及其整体利益的代表人身份出现的，所谓经济法是“国家干预经济之法”、“以国家经济生活为本体的公法”不能不说是一种偏解。正因为国家毕竟也是社会的一个组织，在发挥经济职能对社会经济进行规划、引导、控制、调节和监督的同时，又具有为自身利益“寻租”倾向，经济法才对经济权力的范围和程序作出界定，以防范其放弃或滥用代表权，侵害、背离社会利益。另一方面，经济法又规制市场主体行为，抑制私权的恶意弥散，防止和排除对社会经济秩序的损害。经济法在对国民经济的调控管理中，既承接了公私法传统理论的精华，如恪守“诚实信用”、“严格责任”和“控权规则”，又对其进行着超越性的变造，如实行“双重限权”、“综合规制”、“加重责任”，从而完成了横跨两大法域的嬗变，成为既不“公”，又不“私”，而是公私有机融合的高层次法部门，显示出高屋建瓴的宏大气魄。

诚然，20世纪的“社会本位”法哲学思潮，有力推动了“私法公法化”、“公法私法化”的进程，如私法中引入了诚实信用、善良风俗、权利不得滥用等社会性规则，对所有权绝对、契约自由、自己责任进行了社会性修正；公法中也大大拓宽调整范围并大量充实行政指导、行政契约等弹性调整手段，但民商法、行政法的基本属性却依然未变。而经济法、社会法却是本世纪法律体系适应社会本位思潮的两大创新。而且经济法又不同于以环境法、劳动法、社会保障法为主要内容的社会法，它是社会性与经济性的有机统一，是致力协调整个经济运行的法律部门。

三、经济法的基本价值

“法的价值在于实现由一定的社会经济条件所决定的正义、效益、自由和秩序要求。经济法的价值也在于实现这些目标，并在实现的同时更为具体地体现经济法部门的特征。”[2]社会整体经济利益，揭示了经济法的“社会性”本质，这一特质就决定了经济法的基本价值取向是社会效益和社会公正。

直接追求社会效益可谓经济法价值的独到之处。其他法律部门往往不追求或只是间接地实现社会效益。比如：行政法刻意追求行政效率，民商法集中关注个别、微观效益，都是间接地最终促进社会效益。而经济法则以社会整体效益作为评价行为的根本依据，将社会个体的财产使用当成全社会资源使用和配置的有机组成部分，引导人们按照最经济最有效的方式使用资源，妥善处理个体效益与整体效益、微观效益与宏观效益、经济效益与社会效益的矛盾，促进全社会资源的最优配置。

所谓社会公正，即指实质正义，这也是经济法正义观的独特展现。行政法注重的是“程序正义”，以程序公平来促进实体公平；民商法关怀的是“形式正义”，它以个人主义为指导，以抽象的人格平等为假设，强调机会均等、一视同仁，无力解决事实上的能力差别、收入差距、贫富分化进而又导致经济机会不平等的一系列问题。而经济法则追求全社会范围内实质性的正义和公平，强调以形式的不平等达到实质结果的平等。对关系全局的特殊领域、特别行为和经济弱者的具体人格予以倾斜性保护，既反对平均主义，又调节收入分配，妥善处理个人、阶层、地区与社会发展的不平衡、不协调问题，推进全社会的协作和共同富裕。实质正义是对形式正义的扬弃，它在关注整体结果公平的同时，同样也要求对相同情况作出相同法律调整，并从实质上为实现经济机会均等积极创造条件。

社会效益与社会公正作为经济法的基本价值方向，相互间也存在着对立统一的辩证关系。“社会效益”对社会总福利的增进构成追求“社会公正”的基础，没有公正的效益是不存在的；而“社会公正”对机会均等的实质性保障又为“社会效益”的促就提供着激励和动力，没有效益的公正也是没有意义的。二者的有机统一，使经济法依不同情势将其有机结合。在宏观调控中多以社会效益为主导兼顾社会公正（如对欠发达地区的扶持）；在市场机制中则常以社会公正为主导兼顾社会效益（如对过度竞争的限制）。由于资源有限性、稀缺性的制约，社会效益和社会公正也时时出现难以两全的紧张状态，此时，社会整体经济利益决定了前者往往优先于后者，进而创造条件，在更高层次上实现二者的统一。总之，经济法坚持社会效益与社会公正有机整合的价值理念，既保障社会资源这块“蛋糕”分享的公正性，更激励人们去努力增加“蛋糕”的总量，实现经济自由与经济秩序的有机统一。

四、经济法的功能

法的功能是指按其固有特性必然具有的作用于外部事物而发生一定功效的机能。所谓经济法的功能，即经济法对社会经济生活的机制效能。功能由本质决定，价值靠功能的发挥实现。经济法的社会性、经济性和公私交融性，决定了经济法的功能是平衡协调，即从社会全局出发，在经济运行过程中，平衡各种经济行为，协调各种利益关系，综合处理各种经济矛盾，保障社会经济稳定、健康、持续地发展。

现代市场经济关系复杂，利益实体多元，各类矛盾错综交织，既要求法律的分别调整，更要求法律的综合调整。而经济法正是反映经济关系分离与综合两个发展方向的需求，体现统、分两种法律机制结合的法律部门。它“是一种从世界观到方法论都与传统法律思想大不相同的法律思潮。一些在传统法学理论中似乎已成定论的观点和体系在经济法中都有所动摇；许多被认为是此消彼长、水火不容、根本对立的观念和制度，如国与民、统与分、公法与私法、集中与民主、整体与个体……都在相互交错、沟通。”[3]因此，在社会经济运行中，经济法惟有平衡协调，对经济关系进行全面综合地调整，对经济过程予以系统一体地规制，才能实现其目标。

经济法发挥功能的基本方式是国家以社会代表人的身份介入（参与和干预）经济生活；基本手段是经济、行政、民事、刑事手段的相机并用；基本方法是指导与强制相结合，激励与限制相结合，整体协调与个别规范相结合，积极调整与消极处置相结合。进而实现经济法的任务：引导人们作出有利于社会的经济行为；促进政府职能改善和经济政策的贯彻执行；制约市场中的消极因素；保障利益、秩序及与环境、生态的协调发展。有的学者提出经济法的功能在于对经济关系的确认、保护、限制和禁止。笔者认为这实际是经济法的直接目标（或任务、作用之一），任何法律都是对特定社会关系的确认、保护、限制和禁止，到达目标“彼岸”的具有特性的“桥梁”（或途径、过程）才是功能。功能是事物的内在属性，目标是事物的外在要求。

五、经济法的基本原则

原则是法的灵魂，是法律价值的生动体现，是发挥功能的实践纲领，法律规定都是它的逻辑展开和具体化。它可以克服法的局限性、“无知性”，弥补立法上的疏漏，并对执法者的自由裁量权给予合理、合法的依据和限制，有助于处理纷繁复杂的社会问题。关于经济法的基本原则，不少专家学者从多角度潜心探讨，不同表述有几十条之多。笔者也曾提出过社会利益、适度干预和讲求效益兼顾公平的原则，但现在看来并不确切。也有的提出平衡协调是经济法的原则，实际上，如前所述，它是经济法的功能，是经济法本质的内在构成，发挥功能的准则才是原则。经济法原则的确定也应依据一定的标准，比如：反映经济法的本质特性，统帅经济法的基本制度，具有规范性、定限性，能够提供行为的基本方向和模式等。笔者由此出发，提出适度规制与适度自由相结合的基本原则。

这一原则是社会整体利益基石所蕴涵的“国家介入与社会自治”内在基本矛盾的逻辑推演。前面说过，当社会自发促就社会整体经济利益的机制或称市场调节机制也就是社会自治失效时，就需要外力推进或称国家自觉推进机制也就是国家介入来促进，并且其作用方式、手段、力度的选择均服务于恢复社会自发促就机制的目的规定。基本矛盾双方的张驰变化，决定着经济法自身形态的流变：当社会自治度提高时，国家介入势必弱化，经济法即表现为调整范围的相对缩减及调整手段的相对弹性化，民商法则相对张扬；反之，社会自治能力降低，国家介入将自然强化，经济法即表现为调整范围的相对扩张及调整手段的相对刚性化，民商法作用则相对收敛。而国家介入主要是国家对经济行为的规制，社会自治主要是三大规律（价值、供求、竞争规律）作用下的市场主体自由竞争。因此，经济法在调整经济关系时必须以国家规制与经济自由的有机结合为基本准则，决不能无视任何一方，而且核心在于“适度”。如何使规制与自由兼顾，并使各自的广度、深度“适度”，产生整合效应，鉴于经济关系的复杂性，无疑是经济法的永恒主题。

在这一原则中，适度规制又无疑是矛盾的主要方面，尤为重要。因此需要衍化出衡量和保证规制“适度”的标准和规则。比如：第一，合法性规则。这是依据法定经济权力规制经济行为时必须遵循的规则，具体包括越权无效、程序正当和限制私权滥用等。第二，合理性规则。这是依据自由裁量权规制经济行为时必须遵循的规则，具体包括效率优先兼顾公平、交易系数为正、规制成本小于规制收益、尊重个体自由和有利于社会经济安全等。第三，接受监督规则。具体包括人大、司法监督，行政制衡，受制主体自我救济和社会自治体资助等。第四，“失度”必究规则。违反合法性规则构成规制违法，违反合理性规则构成规制不当，二者均属规制瑕疵，即“失度”，必须承担相应责任。这是保证“适度”的消极规则。

六、经济法的体系

在市场经济条件下，笔者认为，经济法体系应由宏观调控法和市场管理法构成，这也是经济法基石范畴的逻辑推演。市场的弱点和缺陷，使个体利益与社会利益背离，须依赖国家力量校正。反映在法律领域，民商法主要是在直接追求个体（商人）私利最大化的基调中体现国家干预，对市场准入、所有权绝对、契约自由予以消极的社会性限制，间接维护社会利益；行政法主要是在追求行政效率最大化的基调中调整部分经济行政关系，对政府管理机构的设立、执法程序及行政救济作出一般性规定，不深入经济运行过程，间接促进社会利益；而经济法则是在直接追求社会整体经济利益的基调中尊重个人利益和国家利益，对经济运行全过程中的经济关系进行总体统一地调整。主要表现为以下两个方面：

一是调整事关全局的横向经济关系（即部分民商关系）。比如：对已经进入市场者从事特别交易活动，在民商法的一般市场准入规定之上，进一步设置“市场进入壁垒”，维护社会经济交易安全；对影响全局的经济联合关系（如影响产业结构和布局的企业联合、兼并）规定特殊规则；对名义上平等而实际上不平等的交易关系扬弱抑强；对不正当竞争关系进行阻却。诚然，民商法也能对经济弱者和不正当竞争受害者给予救济，但这种加害行为侵犯的却不仅是相对人，更重要的是直接侵犯了整个社会经济秩序，危害社会利益，其后果民（商）法是无力补正的。因此，依据吸收规则，正如盗窃应由刑法调整一样，这些事关全局的非理性经济行为理所当然地主要由经济法规制，具体就表现为市场管理法律制度，这正是经济法与民商法的联系所在。有人认为反不正当竞争法、反垄断法是调整市场管理关系，实属认识上的误区。市场管理法律制度主要包括：反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、价格法和特别交易管理法（如证券、期货、公共服务、中介服务管理）等。

二是调整国家与市场主体（企业）之间的经济关系。在现代市场社会，这种关系是间接的，再也不能主要由行政法调整。至于在计划经济条件下，国家直接管理企业的硬性规定被称为经济法，实为对经济法的扭曲，充其量不过是经济行政法。在市场经济中，只能按“国家调控市场、市场引导企业”的模式来处理国家与企业的关系。因此，这种关系的处理只能在宏观调控中体现。而有效的宏观调控又主要通过以下两种方式实现：第一，国家实施抽象经济调控行为。即国家对市场无力解决或解决不好的宏观总量问题，如社会总供给与总需求的平衡，货币收支、财政收支、外汇收支总量的平衡，经济和社会发展战略目标的选择，重大经济结构和布局的调整，收入分配中公正与效率的兼顾，市场效率条件的保证以及资源的开发利用等，主要运用规范化、法律化的计划、财政、税收、金融、国有资产投资等经济调节手段，国家单方作出决策，引导不特定市场主体作出有利于社会资源配置的行为；同时，为确保宏观调控的高效，又遵循经济权力的理性和规律，针对其主动参与性、易扩张性及对私权的易侵犯性，注重采用以刚为主，刚柔结合的手段，合理、适度地分权和限权，对不特定调控管理主体定权、定格、定位、定序，并授予受制主体相应的救济权利，建立科学的权力制衡机制。第二，国家实施具体经济管理、协调行为。即调整经济管理机构上下级之间、平级之间及其与市场主体之间的具体经济关系，对失范经济行为依法处置，对不和谐、不经济行为予以协调，保障经济权力有效行使和经济活动有序进行。这正是经济法与行政法的联系所在。国家实施具体管理协调行为，就是为了实现宏观调控目标，落实抽象调控行为，二者不可分割，因而往往被逻辑地规定在一部法律之中。所以，上述主要内容便形成了宏观调控法律制度。主要包括：计划法、经济稳定增长与促进法、产业法、财税法、金融法、投资法和对外贸易法等。

由上可见，经济法基石范畴的逻辑推演，决定了其体系应由宏观调控和市场管理两大部门经济法构成。二者紧密相连、相互渗透、相辅相成。但由于其主旨功能的差异，在不同时期、不同国家的经济法中，二者的形成顺序、具体内容、法律形式、完善程度及地位强弱也不相同。多国的经济法实践证明，随着现代市场经济的立体化发展和现代法更强调宏观总体的趋势，经济法的“重心”已经和正在向宏观调控法转移。

当然，体系可依据不同的标准和序列构建。有的以经济法综合调整经济关系为前提，将市场准入法、市场主体法、经济合同法列入；有的以经济法的社会性为依据，将环境法、劳动法、社会保障法列入；还有的按照国家调节经济的方式，将国有企业法、国家公司法列入……。这些观点无疑为深入研究经济法体系提供了多维思路和方法，给人启迪，但也值得商榷。衡量体系是否合理，关键在于所依据的标准是否科学，能否反映经济法本质所决定的边缘。经济法的确是对社会经济关系一体调整的法律部门，认为经济法仅调整纵向经济关系是不切实际的，但也不能无限延伸。经济法主要调整关系全局的动态经济关系。它是从直接追求社会整体经济利益出发，主要在国民经济运行中发挥平衡协调功能，保障社会经济有序、持续发展的法。这就是它与民商法、行政法、社会法大致区别的“限”，它们共同构成了社会主义市场经济法律体系的主体。至于国家调节经济的三种方式（强制、参与、倡导）不过是一种高度抽象，实践中经济法对任何经济关系的调整都是多种方式结合并用的，按调节方式来构建体系，便产生了许多无法解释和解决的矛盾。因此，笔者认为，经济法体系的构筑既要忠实于经济法的属性，又要处理好其与相关部门法的关系；既要立足于我国社会主义初级阶段的国情和改革实践，又要适应市场经济网络化、国际化和知识经济的挑战，创建一个具有中国特色的充满时代精神的新经济法。

【参考文献】

[1]张文显．当代西方法学思潮[m]．沈阳：辽宁人民出版社，1988.

经济法论文篇6

(一)经济法与行政法区分的误区

为什么经济法与行政法不能清楚的区分开?这里面的症结在哪里,作者认为主要有以下几点:

1.传统与现实的交叉论证。传统法理认为法律部门的划分标准应有独立的调整对象,并以此为标准建构一个国家的法律体系。随着社会的发展,市场经济的建设,经济立法日益增多,经济立法理念逐渐得到发展,私法中的平等、自治观念受到人们的青睐并被公法所吸收(当然也出现了私法公法化的现象)。学者们为论证这些现象的重要性、划时代性,千方百计要给它们在传统的法律体系中谋求一席之地。为此,学者们千方百计地论证经济法的独立地位,殊不知这已是不同语境下的法律现象。首先是经济法与民法进行论战,但随着《民法通则》的出台,经济法学者们不战而退,缩小自己调整对象的范围,把它定位于经济管理关系,这样又引发了经济法和行政法的论争。为了给自己的论证增加法理支持,人们开始对法律调整的对象进行改造,如有学者提出“按社会活动的领域和法律调整的宗旨来划分法律部门”。那么我们要问:如果提出一种新的标准论证经济法的独立性,我们可以说经济法是独立的法律部门,但这种独立的法律部门与行政法的独立是两种性质的独立,在此基础上论证经济法与行政法的区分是没有意义的。

2.对现代行政法了解的缺乏。很多经济法学者在论证经济法与行政法的区分时,明显地表现是对行政法了解的缺乏,当然这也有行政法学者的原因。经济法学者对行政法理论的了解还是停留在传统的理论上,随着经济的发展,行政法自身也在不断地进行调整和变化,其中最为明显的一点就是行政法理论的发展。随着行政法理论的发展,行政法的调整手段也在发生着变化,已从传统的以命令、强制为主转变为间接调整方法的运用。由于我国现代行政法研究较晚,因此行政法学者大多只注重对总论部分的研究和论证,表现在我国现有的行政法教科书中几乎只涉及到总论部分的阐述,对分论部分的研究极为薄弱,部门行政法学与一般行政法学相比极不发达。的确,部门行政法的研究比较弱,但这与狭义的经济法的本质属性无关。

(二)经济法与行政法的关系1.狭义的经济法应属于经济行政法。我们看到,现在所说的狭义的经济法在法律性质上即是经济行政法。经济行政法所调整的社会关系是国家行政机关在经济管理活动中所发生的各种社会关系(即经济行政管理关系),这种管理关系大多是无偿、不等价的经济关系,并且通过特殊的意识活动如行政命令、指示、调控、计划、指挥及监督等方式形成,经济行政管理关系日益注重对被管理者权利的考虑和把握,这反映了行政关系是由两方面构成的:一是经济行政机关对相对人经济活动的管理;二是相对人对经济行政机关行政权行使的监督,经济行政法从法律属性上应是部门行政法,即为行政法的亚部门。但我们不得不承认经济行政法的研究相对落后,以至有的学者称:我们可以把经济法划归于行政法范畴,但是行政法学者对这些经济行政法的理解仅仅是形式化的、限于手段层面的,因为从客观上说,行政法学者与经济法学者相比,在对经济及经济学的了解方面应该相对欠缺,故而影响其对国家调控经济活动形成深刻认识,自然也影响经济立法、执法等活动的效能。笔者并不想否认经济法学者的贡献,也不想否认经济法的作用,我们想说的是经济法学者不必要把经济法的研究领域限制在狭义的范围内,它应有更为广阔的研究领域。

2.广义的经济法应是对整个经济关系进行综合调整的法律。我们认为:经济法规范不可以由任何一个部门法所囊括,而是散见在各个法律部门的规范中,形成了经济法规范的法域,这才是经济法的本来面目。经济法原本没有必要与民法、行政法进行区别,经济法应该是一个广义的概念,它应该从国民经济整体、系统的高度研究我国的经济现象,以期待为市场经济体制的完善进行理论的指导。而这种广义的经济法就是我们所说的经济法学的研究范畴,它包括经济宪法、经济民法、经济刑法、经济行政法等,认识到这一点对研究经济法学具有重要的意义。

二、经济法和行政法区分的评析

经济法与行政法的区分,主要从以下几方面进行:

(一)调整对象方面

行政法调整的对象是行政关系和监督行政关系。以行政法调整对象的范围为标准,行政法一般分为一般行政法和特殊行政法。一般行政法是对一般行政关系加以调整的法律规范总称,如行政基本原则、行政组织法、行政程序法。现在的行政法教科书主要论述的是一般行政法的内容,把它作为行政法学总论的部分;特别行政法是对特别的行政关系加以调整,如经济行政法、军事行政法、教育行政法、公安行政法等,一般把它作为行政法学分论部分。由此而看,行政管理涉及社会生活的各方面,包括政治、经济、文化、军事、卫生、外交等。所以说行政法不调整经济关系是不正确的。并且,随着我国经济体制改革的不断深入,发生在经济领域的行政管理关系会日益增多,这是一个不容否定的事实。当前,我国正在进行经济体制改革,我们需要解决的是使用什么样的行政手段进行经济管理,经济行政管理的“度”应是怎样,我们不能由一种“对经济全抓全管的政府”的这一极端走向“对经济完全不管的政府”的另一极端,从而把调整行政管理关系作为主要调整对象,把确认和规范行政权作为主要调整功能的行政法排除在经济管理之外是不可想象的。

对于有的学者认为行政法调整的是与经济关系没有直接联系的组织经济关系,也就是行政法所调整的对象不直接具有经济内容,并以此把经济法和行政法分开的说法,是值得商榷的。我们需要问的是:什么是“直接的经济内容”,什么又是“间接的经济内容”?直接和间接本身就是对一事物或一种社会关系而言的,如果说经济法调整具有直接的经济内容的社会关系,而行政法调整具有间接的经济内容的社会关系,至少说明一点,这些学者看到了行政法也调整具有经济内容的社会关系。

直接和间接的区别是什么呢?这里所讲的“直接”或“间接”主要是从法律调整的手段而言的。随着现代国家行政法功能的扩展,“秩序国家”向“给付国家”转型,传统秩序国家观念下的命令行政已不适合现代行政法功能的变革趋势,行政法一贯奉行的单方意志性在现代行政法理论和实践上都已发生动摇。

(二)调整手段方面

用传统的观点看待行政法的调整手段,基本上都将行政手段看作是命令与服从式的,强制性的和单方意志性的。而现实中,民主思想的激荡,福利国家的出现,使得现代行政法的功能大大突破了传统的保护国家安全和独立,维护社会公共秩序以及确保财政收入的消极行政作用,而向积极整备环境、经济、地域空间等秩序行政方面,以及社会保障、公共义务的供给,资金补助行政等给付行政的方面扩展。行政调整手段由以前的行政主体与相对人之间不平等的地位已向平等协商的方向延伸。在行政法理论与实践中出现了行政指导、行政合同、行政事实行为等现象。这些非直接权力性的行政手段的出现是现代行政法中合作、协商、民主精神发展的结果,也是现代市场经济发展过程中对市场经济调节失灵和政府干预双重缺陷的一种补救方法,它是传统意义上行政职权行为无法替代的。这些行政行为引起的法律关系将成为现代行政法调整的主要社会关系内容。同时,这些调整手段也是国家调整各种经济管理关系时无法回避的手段。如果没有认识到这一现象,而简单的认为行政法制调整手段是命令与服从,是直接的行政命令方式,从而把行政法与经济法简单的区分开来,这是很幼稚的。

此外,我们还需要考虑一个问题:具备独特的调整方法是否应是划分独立法律部门的一个标准?从法律层面上来讲,调整方法只有民事、行政、刑事三种,当代的法律实践还未催生出其他的调整方法。因此用调整方法来划分法律部门是不科学的,即便是以此为标准,也不能把经济法和行政法完全区分开来。

(三)主体方面

对于经济法主体是否包括立法机关和司法机关的问题,目前学界尚未达成共识。有的学者认为:人为地赋予国家不同于行政管理者的经济管理者的身份缺乏法律依据,毫无实际意义,且更易造成权力膨胀和权力运作的矛盾。法理学认为:我国法律关系的主体主要包括自然人、集体主体、国家和其他的社会构成。其中,国家机关,包括国家的权力机关、行政机关、审判机关和监察机关等,它们在其职权范围内活动,能构成为宪法关系、行政法关系、诉讼法关系等多种法律关系的主体……由此可见,认为经济法的主体包括权力机关、司法机关和行政机关,而行政法的主体只有行政机关是缺少法理学支撑的判断。同时,我们还需要搞清楚一个问题:行政主体和行政法律关系主体是不同的。行政法律关系主体由行政主体和相对方构成,因此行政主体是行政法律关系主体的一部分。在区分行政法和经济法主体时,必须在同一层面上进行讨论,即对经济法主体和行政法主体进行区分,而不是经济法主体与行政主体的区分。如果只进行经济法主体和行政主体的区分,势必将缩小行政法主体的范围。

(四)本质属性方面

从现代意义行政法的起源来看,它产生于资产阶级国家权能划分之后行政职权独立的基础之上。资产阶级革命胜利后掌握国家政权的资产阶级迫切要求摆脱封建专制势力的束缚,他们提出“民主”与“法治”的口号,以建立资产阶级的民主政治,用法律来控制政府的权力。资本主义行政法便是在这样的历史背景下产生的。因为它在当时的目的就是为了控制政府权力的滥用,以充分保护公民权利。资本主义行政法的基础理论被归结为“控权论”。

与“控权论”对应的另一种理论是“管理论”。“管理论”产生于社会主义国家,它是在无产阶级政权彻底粉碎资本主义国家政治、经济体制的背景下形成的。因为社会主义国家建立后,国家迫切要解决的问题是巩固革命成果,恢复国民经济,建立和维持社会秩序的问题,强调和加强政府的集中管理是理所当然的。在这个时期,人们显然不会和不可能过多地考虑控制和制约行政权的问题,相反,人们主要关注的是如何运用行政权去进行管理,去高效地实现巩固政权和建设国家的目标。由此来看,单纯的认为行政法即控权之法是不科学的。我们必须用辨证的方法历史地来看行政法的作用。

随着各国经济的发展,“控权论”和“管理论”都不能适应社会政治、经济、文化等各方面的发展需要。在资本主义国家,当自由资本主义进入垄断阶段,资本主义自身的缺陷暴露无遗,其盲目性、滞后性的经济问题的出现又引致一系列的社会危害,如高失业率、环境污染等,管得最少的政府已不能符合时代的需要,政府这只“看得见的手”不得不积极干预社会经济生活以解决日益尖锐的各种社会矛盾,于是是政府的行政权得以扩张。与此同时,由政府主持的经济立法现象也日益增多,这种立法更加注重社会的整体效益和整体利益。社会主义国家政权巩固后,各方面发展步入正轨,特别是经济的复苏要求政府改变以往全方位管制的作风,要

在行政法范围内加强对行政权力的限制。比如我国改革开放后,经济由计划向市场转型,政治上也加强完善社会主义民义制度。在行政法上体现为一系列控制政府行政权力的法律规范的增加,例如《行政诉讼法》、《国家赔偿法》的制定与实施。由此可见“控权论”和“管理论”相互渗透,借鉴对方的合理成分,以使自己的理论得以完善和发展。于是,一种新的行政法理论基础应运而生并得以实践,这就是“平衡论”。“平衡论”认为:行政权与公民权既要受到控制,又要受到保障;公民权既要受到保护,又要受到约束;行政权与公民权之间也应相互制约,又要相互平衡。“平衡论”弥补了“控权论”与“管理论”的缺陷,又吸收了两者的长处。该理论贯彻于行政法的全过程,是行政立法、执法、审判的指针,也是评价行政法的根本标准。目前,“平衡论”为大多行政法学者所赞成,并且在客观上被各国法律实践所证实。

三、结束语

明确经济法地位的确立不一定非要求证它是一个独立的法律部门对于经济法的研究具有极其重要的意义。法律部门的划分是对现行法律规范的概括,是属于理论范畴的主观意识,法律的创制和实用从来都是对现实中利益的冲突而为之。因此,法律部门的划分不应成为各家的“圈地运动”,况且随着社会的发展,经济现象日益复杂。我们需要对经济现象进行总体、综合的考虑,由此可见,经济法学的任务是极为重要的。

在当今的学术界,对于经济法学科的独立性问题,已经形成了共识,但是这种学科独立性的确立工作还远未完成,这寄希望于经济法的基本理论方面取得突破性的进展。在这种学科的建设时,我们一定不要囿于传统的部门法的理论构架,而应按照经济法自身的特点来进行理论的建设,否则对经济法的理论研究就如同走沼泽地,越陷越深。此外,对经济法学的研究应综合运用法学、经济学、社会学以及哲学等各学科的研究方法,关注时代的要求,回答时代的课题,为市场经济建设立章建制,促进经济法立法的修改、完善,从而推动经济法的实施,以完成经济法学的学科使命。

论文关键词:经济法行政法行政经济法

论文摘要:经济法的基本理论问题一直困扰着人们。分清经济法与行政法的不同之处,对于明确经济法的地位,促进经济法与行政法的有效实施,完成经济法学的学科使命,具有非常重要的意义。

参考文献:

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[2]罗豪才·行政法[m]·北京:中国政法大学出版社,1999

[3]宋华林,邵蓉·部门行政法研究[j],浙江政法管理干部学院学报,2000,(2)

经济法论文篇7

「关键词国际经济法，国际贸易法，国际投资法，国际金融法，回顾与展望

「正文

伴随着人类进入经济全球化时代，国际经济法已渐成为人类法律实践中最为活跃的部分，国际经济法研究在中国和世界范围内正蓬勃发展令人瞩目。在21世纪国际经济法将面对经济全球化所带来的种种挑战和机遇，并担负着促进建立公正合理的国际经济新秩序的重任，世界和中国国际经济法学必须回应实践的呼唤。

21世纪中国国际经济法学将如何顺应实践的要求而发展？这是中国国际经济法学人在世纪之交有必要思考和作出回答的一个问题，也是诸多业内业外人士所关心的问题。对这一问题的回答又不可避免地与中国国际经济法学20世纪的总结和回顾相关联。

本文不揣挂一漏万之嫌，拟对20世纪中国国际经济法学研究短暂的历史和丰硕的成果作一述评，并结合国外研究状况，对21世纪中国国际经济法学的发展进行展望，希望能对有关人士了解该学科已有的重要成果、存在的问题及把握其未来走势有所裨益。

一、20世纪中国国际经济法学研究概述

（一）国际经济法学在中国的产生

从美国传教士丁韦良1864年翻译惠顿的《万国公法》并在同文馆讲授国际法时起，国际公法传入中国已有130多年了。从1905年敦斌著《国际私法》出版开始，中国国际私法学也已有近一百年的历史。国际经济法学在中国的产生则是在20世纪70年代末和80年代初，迄今只有20年。

1.中国国际经济法学是对外开放的产物

1978年十一届三中全会以后，我国实行对外开放政策，对外贸易、引进外资和技术等工作迅猛发展。对外经济交往中新的法律问题不断出现，涉外经济法律、法规渐次颁布，引发了学者们的各项专题研究。例如，针对湖广铁路债券案及烟火案，有学者对国家豁免问题作了研究；（注：倪征yù＠②：《关于国家豁免的理论与实践》，载《中国国际法年刊》（1983年）第3-30页；陈体强：“国家豁免与国际法-评湖广铁路债券案”，载《中国国际法年刊》（1983年）第31-53页。）有的学者对外国投资的法律保护，解决国家和他国国民投资争议公约，美国海外私人投资公司作等了深入研究，以适应1979年《中外合资经营企业法》颁布后大量外资进入中国的新形势的需要；（注：姚梅镇：《论对外国投资的法律保护》，载《中国国际法年刊》（1982年）；史久镛：“论投资争端与1965年《关于解决国家与他国国民之间的投资争端公约》”，载《中国国际法年刊》（1984年）第67-89页；陈安“从海外私人投资公司的由来看美国对海外投资的法律保护”，载《中国国际法年刊》（1984年）第90-119页。）与中国政府对外经济交往活动的展开相适应，有的学者对国际经济新秩序、自然资源永久等问题展开了研究。（注：周晓林：《国际经济新秩序与国际法》，载《中国国际法年刊》（1983年）第70-92页。）这些研究均采用国外第一手资料，探讨比较深入，不但具有显著的实际意义和理论开拓价值，同时也为从整体的角度理解国际经济法并确立国际经济法学的新兴学科地位打下了基础。

2.外国学说的介评是中国国际经济法学产生的催化剂

国际公法学和国际私法学均为舶来品，国际经济法学的产生也深受外国学说的影响。不少美国、欧洲和日本学者的国际经济法学说被不同程度地介绍和评析。我国学者在介评外国学说时将它们分成二大类：狭义国际经济法说和广义国际经济法说。欧洲和日本的一些学者，如施瓦曾伯格、卡罗、金泽良雄被认为是狭义说的代表。杰赛普、卡茨、布鲁斯特、瓦茨、杰克逊、罗文费尔德等美国学者的著作则被诠释为属于广义国际经济法说。我国学者对外国学说的介评不多，散见于其他论文或著作中，既缺乏系统的译著，专论也很少。（注：介评外国有关学说的专论、译文主要有：姚梅镇译：《国际经济法的产生》，载《国外法学》，1981年第6期；姚梅镇译：《国际经济法的意义》，载《国外法学》1982年第5期；姚梅镇译：《国际经济法的研究方法》，载武汉大学法律系《法学研究资料》1980年第2期；姚梅镇：《美国国际经济法丛书评介》，载武汉大学法律系《法学研究资料》1981年第4期。）但外国学说却成为中国学者构建中国国际经济法学体系的主要参照模型。

3.教学、研究和政府行为促成了国际经济法学的产生

上述研究给国际法教学和科研带来了新的问题。在教学上，有学者将调整国际民商事交往的实体法统称为国际经济法作为一门新的课程；在研究上，有学者主张国际经济法应成为一个新的国际法学部门。为此，中国国际法学会曾经多次举办过有关的研讨会。到1982年时，学者之间尽管意见尚未完全统一，但是把广义国际经济法学作为一个与国际公法、国际私法并列的独立的新兴法律学科的主张成了主流。同年，国家教育委员会（现国家教育部）正式将国际经济法列为法学二级学科。1984年9月，《中国大百科全书。法学》出版，国际经济法学被列为十四个法学分支学科之一，其辞条撰写由姚梅镇教授担任主编，姚壮教授、刘丁教授担任副主编。1984年5、6月间，武汉大学等7所大学和研究机构在庐山举办国际经济法讲习班，参加讲习班的全国53个单位、90多名代表倡议筹建全国性的国际经济法学术团体。经协商讨论通过中国国际经济法研究会章程，成立理事会，推选姚梅镇教授为会长。这样，在短短的几年时间里，中国国际经济法学迅速成为一门独立的法律学科，中国法学大家庭里多了一名新的成员。

（二）中国国际经济法学的迅速发展

坚冰已经打破，航道已经开通。接下来的十多年里，中国国际经济法学研究蓬勃开展，迅速成为一门“显学”。

1.丰硕的学术成果

1984年以后，《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商投资企业和外国企业所得税法》、《海商法》、《仲裁法》、《外贸法》、《外汇管理条例》等相继颁行；中国还相继加入了《保护工业产权巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《解决国家与他国国民投资争议公约》、《建立多边投资担保机构公约》；恢复了在国际货币基金组织、世界银行的合法席位，并积极谋求“复关”和“入世”，这为我国国际经济法学研究提供了丰富的素材。国际经济法学者承担了数目众多的部级、省级部科研项目以及国际合作研究项目，为我国涉外经济法的制定和完善，为我国加入或参加有关国际条约以及在有关国际组织的活动提供了许多富有参考价值的咨询报告和建议，产生了一大批教材、专著

和论文；据不完全统计，共有著作逾百部，论文数百篇。中国国际经济法学已具备相当的学术积累。

2.卓有成效的学科建设和人才培养

由于国际经济法律实践的需要和国家教育主管部门的重视，国际经济法学科建设高速发展，后来居上。近二十年来，我国各政法院校、大学的法学院和法律系在本科教学中均将国际经济法作为一门必修主干课，一些大学的国际金融、世界经济专业也将国际经济法列为必修课。一些院校还曾经开设国际经济法专业和国际经济法学系。经国家教委批准，一批院校相继设立国际经济法专业硕士点，北京大学（1982年）、武汉大学（1984年）、对外经济贸易大学（1984年）和厦门大学（1986年）亦先后获准设立国际经济法博士学位授予点，武汉大学和北京大学还先后设立国际经济法博士后流动站。1997年国务院学位委员会学位办公室将国际公法、国际私法和国际经济法合并为一个学科“国际法”，但三者仍作为“国际法”这个二级学科的三个不同研究方向。目前，我国已拥有一支初具规模，并仍在稳定增长的专职从事国际经济法教学和研究的队伍。他们为国家培养了一大批国际经济法专业人才，这些人才深受用人单位欢迎，年年供不应求。

3.富有活力的学术团体活动

1987年在国家教委的领导和大力支持下，全国国际经济法教学研讨会在武汉大学召开，有30多所大学和科研单位的40多位专家学者参加。会议决定正式成立中国国际经济法研究会，由姚梅镇教授担任会长。1989年、1992年研究会分别在大连、厦门举行会议，讨论了有关学术问题。1993年，研究会在珠海召开学术研讨会。会议组织了对已故著名国际经济法学家姚梅镇教授的纪念活动，高度评价姚教授对国际经济法学的开拓性学术贡献。会议决定研究会改名为中国国际经济法学会，选举陈安教授为会长。1994-2000年，学会分别在重庆、上海、昆明、杭州、深圳、海口和北京等地召开学术研讨会。1998年，主要依托中国国际经济法学会会员，同时面向海内外学人的全国性国际经济法专业学术著述汇辑《国际经济法论丛》问世，迄今已出3卷。全国性学术团体的成立和发展有利于组织和推动中国国际经济法学的研究。研究会和学会组织的学术研讨会，为我国国际经济法学者和实务人员提供了一个交流信息、讨论问题和切磋学术的场所，对中国国际经济法学的发展起到了积极的促进作用。

二、20世纪中国国际经济法学研究主要成果述评

我国学者在20世纪最后20多年间对国际经济法所作的研究涉及面极广，笔者仅就若干重要的热点学术问题作一简略评述。

（一）综合性的国际经济法教材或著作

20世纪，我国出版的主要教材有：刘丁教授著《国际经济法》（1983年）、姚梅镇教授主编《国际经济法概论》（1989年初版，高等学校文科教材）、陈安教授主编《国际经济法》（1994年，全国自学考试教材）、余劲松教授主编《国际经济法学》（1994年，高等学校法学教材）、教授主编《国际经济法概论》（1994年，高等学校法学教材）、董世忠教授主编《国际经济法导论》（1997年）、高尔森教授主编《国际经济法通论》（1998年）、、陈治东主编六卷本《国际经济法专论》（1999年）、郭寿康、赵秀文教授主编《国际经济法》（2000年）、余劲松、吴志攀教授主编的《国际经济法》（2000年，教育部组织编写的“面向21世纪法学”十四门核心课程教材之一，普通高等教育部级重要教材）等。上述教材不仅包含对本领域基本概念、基本原理、主要规范的阐释，亦不乏理论问题的探讨，构成我国国际经济法学研究成果的基础部分。余劲松教授主编的《中国涉外经济法律问题新探》（1999年）采取专题研究的方式，对我国涉外经济法律领域的21个重大法律问题作了深入的探讨，反映了我国在这些研究领域中的前沿水平，对理论工作者和实际工作者均有重要的参考价值。余劲松教授所著《中国国际经济法的理论与实践》（日文版），1999年由日本成文堂翻译出版，在日本产生了一定的影响。

（二）国际经济法基本理论

1.国际经济法的概念和范围

对于这一问题我国学术界曾进行过两次大的讨论。两次讨论均由中国国际法学会发起。在80年代初的讨论中，学者们分别持广义说和狭义说，在1996年的讨论中，出现了一些新观点。

广义说是目前国际经济法学者中的主流学说，该说认为，国际经济法是国际社会中关于经济关系和经济组织等法规和法制的总称；（注：姚梅镇：《国际经济法是一个独立的法学部门》，载《中国国际法年刊》（1983年）第374页。）不能拘泥于传统的法学分科标准，将国际经济法纳入国际法或国内法某一法学分科。（注：姚梅镇主编：《国际经济法概论》，武汉大学出版社1989年版，第17页。）国际经济关系不仅包括国家、国际组织间的经济关系，而且包括不同国家的个人、法人之间、个人和法人与他国或国际组织间的经济关系；（注：余劲松主编：《国际经济法学》，高等教育出版社1994年版，第3页。）国际经济法学具有边缘性和综合性。（注：陈安：《论国际经济法学科的边缘性、综合性和独立性》，载《国际经济法论丛》第1卷，第24、46页。）这样界定的国际经济法，其范围涵盖三个部分：调整国家间经济关系的法律（即狭义的国际经济法），调整跨国商事交易的法律（主要为统一实体法）和内国涉外经济法。

狭义国际经济法说。一部分国际公法学者认为，国际经济法就是调整国家间经济关系的法律，属国际法的一个分支。（注：王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1981年版，第411-450页；史久镛：《论国际经济法的概念和范围》，载《中国国际法年刊》（1983年）第362页。）

大国际私法说。一部分国际私法学者认为统一实体法的目的和任务在于消除国际商事活动中的法律冲突，它与解决法律冲突的冲突法，都应属于国际私法的范畴。（注：韩德培主编：《国际私法》，武汉大学出版社1989年修订版，第8页。）

国际经济法独立部门说。这一学说认为国际经济法即为调整国家间经济关系的法律，但是这一类法律并不是国际公法的一个分支，而是一个与国际公法并列的新的独立法律部门，因为它与国际公法有不同的调整对象和调整方法。这一学说同时认为以统一实体法为主体的国际商法亦为另一国际法的新部门。国际法应分为国际公法、国际私法、国际商法、国际经济法四个法律部门。（注：左海聪：《论国际法部门的划分》，载《中国国际私法与比较法年刊》（1998年）。）

此外，也有学者认为国际经济法作为独立法律部门是不能成立的，然而以跨国经济法律问题（包含国际法和国内法）作为研究对象可形成一个独立的综合性的国际经济法学科。（注：徐崇利：《国际经济法与国际经济法学》，载《厦门大学学报》（哲社版）1996年第2期，第90-96页。）还有学者认为，广义说和狭义说可以并行不悖，在讨论国际经济法学科体系时，可使用狭义的国际经济法，在一般讨论有关涉外经济贸易活动的法律时，可使用广义国际经济法。（注：董世忠在1996年国际经济法研讨会上的发言，参见秦晓程：《中国国际法学会国际经济法研讨会》，载《中国国际法年刊》（1996年）第411页。）

对国际经济法概念和范围的讨论，并非只有形式上的意义或只是教学上的需要，而是关系到国际经济法学的兴衰，关系到这一学科与国际公法、国际私法的两个相邻学科的关联，关系到整个国际法的教学、科研和国际学术交流，从而不可避免地会对我国未来的国际法律实践产生影响；而且，对这一问题的深层次探讨，还会涉及国际法的法哲学问题，对二战以来国际法发展的再认识，以及经济全球化形势下国际法的未来走势等具有思辩性、全局性和预测性的问题，可推动中国国际法学研究跃上新高度；同时，这也可以为中国国际法学者对世界国际法学作出创新贡献提供契机，因为从世界范围来看，国际经济法的概念和范围问题也是一个探索中的问题，尚未形成一致的认识。

目前，国外关于国际经济法通论性质的教材只有为数不多的几本，它们是：美国乔治敦大学法学教授杰克逊和德威等合著的《国际经济关系中的法律问题》（1995年修订本）、（注：j.jacksonandw.daveyetal，legalproblemsofinternationaleconomicrelations，1986，secondedition，1995，thirdedition.）法国巴黎大学教授卡罗和其他作者合著的法文版《国际经济法》（1998年修订本）（注：d.carreauetal，droitinternationaleconomique，1998.）、曾任奥地利维也纳大学教授的霍亨维尔登所著英文版《国际经济法》（注：i.seidl-hoh-enveldern，internationaleconomiclaw（2nd，1992））、日本丹宗昭信、山手治之和小原喜雄三位教授主编的日文版《国际经济法》（1994年修订本）和新近由英国曼彻斯特大学克内西博士独著的英文版《国际经济法》。（注：a.qureshi，internationaleconimiclaw，1999.）上述后四部著作均以“国际经济法”命名，所论内容仅涉及调整国家间经济关系的法律。杰克逊教授的教材不仅在美国为权威教材，在欧洲、日本亦有广泛影响，其内容以调整国家间经济关系的法律为主，同时对美国外贸法也作了较充分的讨论。上述著作中，丹宗昭信等人的著作将国际经济法视为与国际公法、国际交易法、经济法并列的独立法律部门。（注：丹宗昭信、山手治之、小原喜雄等：《国际经济法》（日文版），1987年，第9-38页。）克内西的《国际经济法》则将国际经济法视为国际公法的一个分支。（注：a.qureshi，internationaleconimiclaw，1999.第8页。）卡罗的《国际经济法》分析了国际经济法与国际公法相比较所具有的若干重要特点。（注：d.carreauetal，droitinternationaleconomique，1998.第3-22页。）杰克逊在其著作的前言中叙明其撰写主旨在于“把该书所讲授的法律课程当作国际公法课程的逻辑上的后续课程”、“并尽量减少与国际私法（冲突法）的重复”。可见，至少从实际操作上作者是将国际经济法作为与国际公法、国际私法并列的一个体系。1989年杰克逊在其另一部重要著作《世界贸易体制：国际经济关系的法律和政策》中指出，有些学者对国际经济法的定义过于宽泛，使得几乎所有国际法都可以包括进去，因为规范国际关系的各种规则都可以说与国际经济有着或多或少的联系；应该对国际经济法进行较有节制的界定，而卡罗等在《国际经济法》中的定义就比较适当。（注：j.jac-kson，theworldtradingsystem：lawandpolicyofinternationaleconomicrelations，1989，p21.）1998年，已从密执安大学转至乔治敦大学的杰克逊发起创立了《国际经济法杂志》，该杂志主编、副主编、编辑委员会、编辑顾问委员会和特别报告人荟萃了世界各国著名国际经济法学家共37位。（注：journalofinternationeconomiclaw，1（1998））这一期刊的问世无疑将促进这一学科在21世纪获得更为迅猛的发展，同时也昭示了国际经济法律问题的全球性和普遍性。杰克逊在该杂志的创刊号上发表“全球经济和国际经济法”一文，对如何界定国际经济法作了讨论。杰克逊认为，国际经济法可分为交易性（transactional）国际经济法和管制性（regulatory）国际经济法。前者主要研究私人企业和其他当事人的跨国交易（中的法律问题），后者强调政治机构或国际组织的作用。也许基于实用和务实的理由，国际经济法传统上主要研究跨国交易，但是有理由认为，在当今世界，理解国际经济法及其对政府和私人生活的影响时所面临的真正挑战，表明有必要将国际经济法主要视为“管制性法律”（类似于国内法中的税法、劳动法、反托拉斯法以及其它管理性法律）。（注：jackson，globaleconomicsandintern-ationaleconomiclaw，journalofinternationaleconomiclaw，1（1998），p8-9.）杰克逊的这一论断极具代表性。

由此可见，我国学者关于国际经济法概念和范围的前述观点和学说之间存在着种种歧异或冲突并不是偶然现象，也绝非学术割据，而只是国际经济法乃至整个国际法学科尚未臻严密而又发展迅猛这一情势的必然反映。我国学者下一步所要作的，应该是注意借鉴和吸收外国学者的可取观点和理论，并与他们相互交流，共同解决这一学术难题。

2.国际经济法学的体系

我国学者在讨论国际经济法的概念的同时，对国际经济法的体系亦作了探讨。广义国际经济法说认为，国际经济法是由国际贸易法、国际投资法、国际货币金融法、国际税法及国际经济组织法等分支构成的一个法律体系；（注：姚梅镇：《国际经济法是一个独立的法学部门》，载《中国国际法年刊》（1983年）第374页。）国际经济法学的体系亦应包括上述各分支部门法；各分支学科均又具有自身独立的体系，均可单设专业课程。（注：姚梅镇主编：《国际经济法概论》，武汉大学出版社1989年版，前言第1页。）这种体系与美国纽约大学罗文费尔德教授的《国际经济法》不无关系。罗氏的《国际经济法》分为六种，分别讨论国际私人贸易、国际私人投资、基于政治目的的贸易管制、国际货币体制、国际商事交易中的税收和国际贸易的政府管制中的法律问题。（注：a.f.lowenfeld，internationaleconomiclaw，6volumes，1976-1979.）但我国学者在此基础上有进一步的发展，表现在：将国际贸易法、国际投资法、国际金融法、国际税法等视为国际经济法的分支学科，在每一分支学科中分别构建独立的学科体系。（注：参见本文关于国际贸易法、国际投资法等分支的评述。）

3.国际经济法学其他基本理论问题

（1）国际经济法的基本原则

我国学者均认为，国际经济法基本原则是获得国际社会广大成员的公认，对国际经济法各个领域均具有普遍意义，并构成国际经济法基础的法律原则。我国学者立论的基础主要是联合国大会通过的一系列决议。在列举基本原则时一般认为包括经济、公平互利、国际合作和发展三项原则，（注：姚梅镇：《国际经济法概论》，武汉大学出版社1989年版，第31-32页；余劲松主编：《国际经济法学》，高等教育出版社1994年版，第38-43页，曾华群：《国际经济法导论》，法律出版社1997年版，第159-237页。）也有学者还加列“有约必守”原则。（注：陈安主编：《国际经济法总论》，法律出版社1990年版，第198-211页。）

关于国家经济原则，有学者认为其内容包括对内和对外两个方面：对内方面指各国对本国境内自然资源、全部财富和一切经济活动享有完整的永久的，其中包含有权对外资实行国有化。对外方面即指各国经济平等，具体包括：各国有权自主选择本国经济制度；在国际经济决策中具有平等的参与和决策权；有权自主确立国际经济关系、签订国际经济条约和参加国际经济组织。（注：曾华群：《国际经济法导论》，法律出版社1997年版，第164-173页。）我国学者指出，在实践中，发展中国家并未获得平等的参与和决策权，加权表决制等制度使得发达国家拥有实际决策权；有的西方学者企图以世界经济的相互依存性否定经济的最高性，发展中国家须加以警觉。我国学者强调一国缔结国际经济条约、参加国际经济组织而导致对的限制是基于自愿，而且是有限度的，无论如何不得损害国家的根本经济利益。（注：曾华群：《国际经济法导论》，法律出版社1997年版，第164-173页。）这些分析和论断对我国政府的对外经济交往具有参考价值。

关于公平互利原则，我国学者注意区分公平（equity）与平等（equality）这两个不同的概念，（注：陈安主编：《国际经济法总论》，法律出版社1990年版，第174页。）强调实质公平（materialequity）。

关于国际合作与发展原则，有学者认为它是发展权与国际合作义务相结合而产生的新的法律原则；发展权是一项集体人权，是自决权的必然延伸；国际合作是各国实现所有国家、特别是发展中国家的发展的手段，也是各国的责任。（注：曾华群：《国际经济法导论》，法律出版社1997年版，第210-216页。）

综上，我国学者对国际经济法基本原则的讨论是有深度的，对理解和适用国际经济法具有积极意义。但上述讨论没有涉及非歧视待遇原则、互惠原则、经济全球化对国家经济的影响等问题，似可在这些方面作更深入的探究。此外，认为上述基本原则皆适用于所有国际经济法领域在逻辑上尚有不圆通之处。因为广义国际经济法所包括的国际商法以意思自治、诚实信用等等作为基本原则，与上述三项原则并不相容，这三项原则主要属于调整国家间经济关系的法律原则。（注：左海聪：《论国际法部门的划分》，载《中国国际私法与比较法年刊》（1998年），第275页。）

（2）国际经济新秩序

我国学者间较为一致的看法是：战后布雷顿森林体制所确立的旧国际经济秩序主要反映了发达国家的利益和要求；发展中国家在战后所作的努力，尤其是1974年由联合国大会通过的《建立国际经济新秩序宣言》和《建立国际经济新秩序行动纲领》以及《各国经济权利与义务》已为建立国际经济新秩序奠定了基础。（注：周晓林：《国际经济新秩序与国际法》，载《中国国际法年刊》（1983年）第70-92页；姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社1987年版，第22-26页；曾华群：《国际经济法导论》，法律出版社1997年版，第10-22页。）

（3）国际经济法的产生

学界对这一问题有不同看法。持狭义国际经济法论的学者认为二战结束前后所缔结的《国际货币基金协定》、《国际复兴开发银行协定》和《关税及贸易总协定》开始了用多边条约调整国家间经济关系的新时代，标志着国际经济法的产生。（注：王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1981年版，第411-413页。）持广义国际经济法说的学者对这一问题的看法也并不一致。有学者认为，国际经济法中调整商人跨国交易的法律在古代和中世纪的欧洲即以“商人法”的形式出现，在17世纪以后随着资本主义世界市场的形成获得了迅速发展，在二战以后随着国际贸易法委员会的成立更日益加强；至于国际经济法中调整国家间经济关系的法律，至迟在资本主义世界市场逐步形成之时就开始产生。（注：陈安主编：《国际经济法总论》，法律出版社1990年版，第29-55页。）有的学者认为，国际经济法同国内经济法，有其产生的共同基础，都是资本主义发展到垄断阶段的产物。（注：姚梅镇主编：《国际经济法概论》，武汉大学出版社1989年版，第19-20页，余劲松主编：《国际经济法学》，高等教育出版社1994年版，第14页。）

持国际经济法独立部门说的学者认为，调整国家间经济关系的国际经济法和调整跨国商事交易的国际商法分为相互独立、并列的法律部门，具有不同的历史渊源和发展轨迹；国际经济法产生于布雷敦森林体系确立之时，国际商法成为一个独立的法律部门则以1966年国际贸易法委员会的成立为标志，虽然其渊源可上溯至欧洲的中世纪商人法。（注：左海聪：《论国际法部门的划分》，载《中国国际私法与比较法年刊》（1998年），第276页。）

（三）国际贸易法

1.综合性的教材或著作

1983年沈达明、冯大同教授编写出版的《国际贸易法》，乃是我国第一部国际贸易法教材。该书从国际货物买卖、国际技术转让、对外贸易管制、国际贸易争议的处理四个方面对有关的国际法、国内法、公法和私法规范作了阐述，对国际贸易法学的体系和内容作了拓荒性的有益探索。此后出版的国际贸易法教材有：沈达明、冯大同教授编著的《国际贸易法新论》（1989年）、冯大同教授所著《国际贸易法》（1995年）、周汉民教授主编的《国际贸易法》（1995年）、张湘兰教授主编的《国际贸易法理论与实务》（1996年）、左海聪、陆泽峰博士主编的《国际贸易法学》（1997年）、王传丽教授主编的《国际贸易法》（1998年，九五规划高等学校法学教材）、刘笋博士主编的《国际贸易法学》（2000年）等。

2.gatt/wto法研究

自1986年中国政府正式申请恢复在gatt的合法席位以来，我国学者对gatt和wto法律问题的研究一直长盛不衰。这方面的成果，除大量论文外，专著主要有：张克文博士所著《关税及贸易总协定及其最惠国待遇》（1992年）、教授主编的《关税及贸易总协定》（1994年）、汪尧田、周汉民教授主编的《世界贸易组织总论》（1995年）、曾令良教授所著《世界贸易组织法》（1996年）、赵维田教授所著《最惠国与多边贸易体制》（1996年）和《世贸组织（wto）的法律制度》（2000年）、尤先迅博士所著《世界贸易组织法》（1997年）、教授、贺小勇博士所著《世界贸易组织》（1999年）、程宝库副教授所著《世界贸易组织法律问题研究》（2000年）、朱榄叶教授编著的《世界贸易组织国际贸易纠纷案例评析》（2000年），对外贸易经济合作部国际经贸关系司所译：《乌拉圭回合多边贸易谈判结果法律文本》（2000年）等。译著有赵维田教授所译《关贸总协定：国际经济贸易的政策与法律》（1993年）和刘平、洪晓东、许明德等译的《世界贸易体制的政治经济学-从关贸总协定到世界贸易组织》（1999年）。这两部译著，前一本是john.h.jackson讨论gatt的一部力作，后一本更是了解wto的政治学和经济学原理不可多得的精要读本。

（1）关于gatt和wto的基本认识

有学者认为，gatt仅仅满足发达国家的需要与利益，其主要原则都是利用市场竞争规律来压制第三世界发展工业，以便把它们保持在仅仅是发达国家的原料供应基地与工业品销售市场的地位。（注：李泽锐：《国际经济法理论体系与国际经济大循环秩序刍议（下）》，载《中国法学》1989年第1期，第122页。）多数学者认为，gatt确定的自由贸易宗旨和平等竞争原则基本上符合国际贸易发展和生产力进步的要求，在国际经济贸易关系中发挥着积极作用。（注：代表性论文可见王鼎咏：《论关税及贸易总协定》，载《中国社会科学》1993年第1期，第67-82页。）有学者指出，gatt的运行具有变通性、灵活性和软弱性。（注：于华、赵维田：《论关贸总协定的运行机制》，载《法学研究》1989年第5期，第87-93页。）

对于乌拉圭回合的成功结束及由此达成的wto协定，我国学者给予了高度评价，认为wto协定克服了gatt在组织机制上的缺陷，确立了系统具体的实体法规则，强化了争端解决机制，将对国际经济和国际经济关系产生深远的积极影响。（注：曾令良：《世界贸易组织法》，武汉大学出版社1996年版，第7-16页；、贺小勇：《世界贸易组织》，法律出版社1999年版，第15-37页。赵维田：《世贸组织（wto）的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第20-46页。）有学者指出，在乌拉圭回合中，发达国家在工业品关税、非关税壁垒以及纺织品和服装贸易方面作了某些让步，但发展中国家在服务贸易、知识产权保护以及与贸易有关的投资措施等方面则承担了许多新义务。（注：余劲松、吴志攀主编：《国际经济法》，北京大学出版社2000年版，第16页。）我国学者还探讨了中国复关、入世的后果及对策。总的观点是复关入世既是挑战，也是机遇，机遇大于挑战。（注：、贺小勇：《世界贸易组织》，法律出版社1999年版，第403-453页；）

（2）实体法规则

关于gatt/wto的反倾销规则，有学者认为，gatt第6条对各国反倾销法中的贸易保护主义倾向的抑制效果是有限的、不充分的。（注：彭、徐文芳：《倾销与反倾销法论》，武汉大学出版社1997年版，第1-6页。）有学者进一步指出，wto反倾销协议对贸易保护主义的抑制仍是有限的，既有限制贸易主义的内容，也有放宽实体规则标准的内容。（注：赵维田：《论wto的反倾销规则》，载《法学研究》1999年第2期，第117-121页。）

关于gats.主要著作有陈已昕所著《国际服务贸易法》（1997年）、刘敢生博士所著《wto与旅游服务贸易的法律问题》（2000年）、陶凯元博士所著《国际服务贸易法律的多边化与中国对外贸易法制的完善》（2000年）等。有学者讨论了gats最惠国待遇原则的制订背景、范围和内容。（注：yiwang，most-favoured-nationtreatmentunderthege-neralagreementontradeinservices-anditsapplicationinf-inancialservices，journalofworldtrade，vol.30，no.1，1994，p92-107，）基于服务贸易自由化的渐进性，我国学者认为中国可结合本国实际，通过谈判确定在不同产业部门的具体承诺，中国现有服务贸易立法不能适应我国服务贸易市场开放的需要，亟待完善。（注：：《中国服务贸易立法与国际服务贸易市场开放》，载《中国国际法论丛》（第1卷），第123-138页；石静遐：《中国发展国际服务贸易的法律问题-结合gats的若干分析》，载《中国法学》1997年第5期，第70-71页。）关于trips协议，郑成思教授所著《关贸总协定与世界贸易组织中的知识产权》（1994年）对其作了全面的阐释。

（3）wto争端解决机制

有关著作有余敏友教授所著《世界贸易组织争端解决机制的法律与实践》（1999年）。关于机制的性质，学者间观点不一。一种观点认为该机制是一种国际司法体制，中国入世后应积极运用以维护我国合法权益，纠正其他贸易伙伴对我国的不公平贸易行为；中国应将wto上诉机构委员的推举工作置于与国际法院法官同等的地位。（注：左海聪：《国际贸易法学》，武汉大学出版社1997年版，第399-408页；左海聪：《世界贸易组织争端解决机制的性质》，载余劲松主编《中国涉外经济法律问题新探》，武汉大学出版社1999年版，第158-172页；赵维田：《论gatt/wto争端解决机制》，载《法学研究》1997年第3期，第69-72页。）一种观点否认该机制的司法性；（注：曾令良：《世界贸易组织法》，武汉大学出版社1996年版，第16页。）还有学者认为该机制是一种新型的争端解决制度，其性质既非司法性又非政治性，而是这二者相结合所产生的法律性。（注：余敏友：《世界贸易组织争端解决机制法律与实践》，武汉大学出版社1999年版，第208页。）我国学者对该机制的强制管辖权、反向协商一致原则、执行程序均给予了积极肯定和较高评价。（注：参见赵维田，前引《论gatt/wto争端解决机制》；余敏友，前引书。）有学者还对如何利用该机制作了若干对策分析。（注：余敏友：《论我国对世界贸易组织争议解决机制的对策》，载《中国法学》1996年第6期，第77-85页；左海聪，前引书，第408-422页。）

3.外国对外贸易法

美欧日作为中国的主要贸易伙伴，其外贸法对中国与这些国家（或集团）的贸易关系有重大影响。现实中，美国、欧盟在实施其外贸法时屡屡与中国产生贸易摩擦和冲突。王传丽教授主编的《国际贸易法》（1998年）对美国和欧盟外贸法作了阐述，邵景春博士所著《欧洲联盟的法律与制度》（1999年）对欧盟外贸法亦作了较详尽的探讨。这方面的专著和译著有：刘星红博士所著《欧共体对外贸易法律制度》（1996年）、杨国华博士所著《美国贸易法“301条款”研究》（1998年）和《中美经贸关系中的法律问题及美国外贸法》（1998年）、韩立余博士所著《美国外贸法》（1999年）和其所译《美国贸易法》和《美国关税法》（1996年）等。我国学者认为，欧美在实施其外贸法处理对华贸易时有诸多不公平的做法，如美国对中国贸易待遇的年度审查，对301条款程序的运用，欧美在反倾销法上的做法，等等，并探讨了中国的有关对策。

4.反倾销法研究

改革开放以后，外国对我国出口商品提起反倾销程序日渐增多，近年来，我国业已取代日本成为美国、欧盟及其他国家被提起反倾销程序最多的国家，这些反倾销程序构成我国商品拓展国际市场的严重障碍。针对这一情势，我国学者对外国反倾销法作了较为深入的研究，有关著作主要有：张玉卿教授编著的《国际反倾销法律与实务》（1993年）、彭博士与徐文芳讲师合著的《倾销与反倾销法论》（1997年）等。我国学者认为，反倾销法已成为西方国家推行贸易保护主义的主要手段。有学者对西方国家反倾销法中采用替代国制度确定来自非市场经济国家进口产品正常价值的合理性提出了质疑。（注：彭、徐文芳：《倾销与反倾销法论》，武汉大学出版社1997年版，第142-149页。）

5.国际商事条约和惯例

（1）国际商事条约和惯例的归属

目前，我国综合性的国际经济法或国际贸易法教材均以国际商事条约和惯例为主要研究对象，近年的国际私法教材亦将国际商事条约和惯例（即统一实体法）作为其重要组成部分。也有学者提出，应将国际商事条约和惯例独立出来进行研究，并作为国际法新的学科：国际商法。（注：左海聪：《论国际法部门的划分》，载《中国国际私法与比较法年刊》（1998年），第277-279页。）

（2）国际商事惯例的基本理论问题

有学者对国际惯例和有法必依原则的关系进行了探讨。（注：参见陈安：《论适用国际惯例与有法必依的统一》，载《中国社会科学》1994年第4期。）还有学者对国际商事惯例的定义、性质、地位、解释与适用等国际商事惯例的基本理论问题进行了有价值的理论探讨，并对中国有关国际惯例的立法作了评价。（注：单文华：《国际贸易惯例基本理论问题研究》，载《民商法论丛》（第7卷），第583-716页。）

（3）国际商事公约和惯例的专门研究

对于cisg、incoterms、urc、ucp、《国际商事合同通则》等国际公约、惯例和规则，我国学者均作了不同程度的研究。有关著作主要有：张玉卿、姜韧、姜凤纹编著的《〈联合国国际货物销售合同公约〉释义》（1988年）、冯大同教授主编的《国际货物买卖法》（1993年）和赵承壁教授所著《国际贸易统一法》（1998年）等。

关于电子商务、电子资金划拨和国际保理这几个新的国际商事法律领域，我国学者也结合uncitral的《电子商务示范法》、《国际贷记划拨示范法》以及国际保理公约和惯例进行了初步研究。

（四）国际投资法

1.综合性的教材和著作

1985年我国第一部国际投资法著作-姚梅镇教授所著《国际投资法》出版，该书从资本输入国法制、资本输出国法制和国际法制三个方面，就国际投资法的基本问题作了全面和深入的探讨，建立起了我国国际投资法学的体系。以后的国际投资法教材主要有：陈安教授主编的《国际投资法》（1987年）、王贵国教授所著《国际投资法》（1990年）、余劲松教授主编的《国际投资法》（1994年初版，1997年修订，九五规划高等学校法学教材）、曾华群教授所著《国际投资法概论》（1995年）、曾华群教授主编的《国际投资法学》（1999年）、余劲松教授主编的《国际投资法》（1999年，全国律师专业自学考试教材）等。

2.跨国公司法律问题研究

跨国公司在国际直接投资方面占有主导地位，跨国公司所涉及的法律问题，既有国际法问题，也有国内公司法、税法及垄断法中的相关问题。余劲松教授所著《跨国公司的法律问题研究》（1989年），对此作了系统和深入的研究，该书在跨国公司的法律地位、管辖冲突、待遇标准、母子公司关系、限制性商业惯例、转移定价、劳动雇佣、跨国破产等问题上阐明了一系列富有理论价值和实践意义的观点。例如，关于跨国公司的法律地位，该书认为，跨国公司是国内法人，不是国际法主体，其权利能力和行为能力均取决于国内法的规定；关于对跨国公司和外国投资的待遇问题，该书认为，在经济领域是否给予外国人国民待遇应依有关国家经济发展水平来决定，我国现阶段不宜泛提国民待遇，随着我国经济体制改革的深化和经济发展水平的提高，可逐步放宽适用国民待遇的范围；关于跨国公司母公司对子公司的责任问题，该书主张，母公司对子公司的责任应该与子公司所享有的自的程度相联系，当子公司的自被剥夺时，则视其程度而让母公司负部分或全部责任。

3.国际投资法发展的总体趋势

在整个20世纪80年代，我国学者在研究国际投资法时，均凸现发展中国家与发达国家在外资待遇、国有化、特许协议等一系列重大问题上的尖锐冲突和严重分歧，强调需站在发展中国家立场上，发展国际投资法的理论与实践。（注：代表性著作可见姚梅镇著：《国际投资法》，武汉大学出版社1987年修订本。）进入90年代，有学者指出，从我国与外国签订的双边投资保护协定以及所参加的多边投资条约来看，我国已在上述重大问题上向发达国家作出了不同程度的妥协，这些妥协与我国的原则立场和主流理论之间形成了不容忽视的反差。（注：参见徐崇利：《国际投资法中的重大争议问题与我国的对策》，载《中国社会科学》1994年1期。）90年代末，有学者进一步指出与80年代中期以前相比，晚近国际投资法发展的总体趋势是减少对外国投资的限制，加强对外资的保护，以促进外国直接投资的发展，这种变化的主要原因是债务危机的发生和关于外国直接投资对经济增长和发展的作用的认识发生了变化。（注：参见余劲松：《晚近国际投资法的发展趋势》，载《法学评论》1996年第6期；徐崇利：《外资准入的晚近发展趋势与我国的立法实践》，载《中国法学》1996年第5期，第67页。）

4.国际投资法若干重大理论纷争问题

（1）外资待遇问题

外国投资的待遇主要有四种，即国际标准、最惠国待遇、公平和公正待遇以及国民待遇。对于“国际标准”，我国学者予以坚决的否定，认为实质上是帝国主义、殖民主义的理论与做法，不符合现代国际法准则。（注：姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社1987年版，第335页。）对于给予外资最惠国待遇，我国学者没有表示异议。关于“公平与公正待遇”这一在我国对外签订的双边投资协定中均包含的标准，我国学者对其含义有不同的理解。

关于对外资的国民待遇问题，在20世纪80年代，我国学者认为对外资一般不宜泛提“国民待遇”，因为我国的经济体制与国外不同，事实上不可能让外商投资企业享受同我国国营企业相同的待遇。（注：姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社1987年版，第287-288页。）1992年中共中央《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决议》提出，要积极创造条件，对外资企业实行国民待遇。随后，我国学者就外资国民待遇问题展开了热烈讨论。有代表性的观点包括：我国对外签订的一些双边投资协定中所规定的“国民待遇”尚不属真正意义上的国民待遇；实现对外资的国民待遇，就是要逐步减少对外资的各项限制，但不应把调整和取消对外资的优惠待遇也包括在内；需要对外资实行国民待遇的领域，实际上受限于我国国内经济体制改革进程和经济发展水平，只能循序渐进。（注：徐崇利：《试论我国对外资实行国民待遇标准的问题》，载《国际经济法论丛》（第一卷），第176-201页。）有学者对外资实施国民待遇的条件作了初步探讨。（注：单文华：《外资国民待遇及其实施条件》，载《中国社会科学》1998年第5期。第129-145页。）外经贸部条法司也集体撰文发表看法，认为国民待遇在投资领域指接受外国投资的东道国在同等条件下给予外国投资者的待遇不应低于它给予本国国民的待遇，这种国民待遇在当前并不适用于外资进入，即国民待遇原则适用于投资设立后阶段；给予外国投资者国民待遇不等于取消给予外国投资者的优惠待遇。（注：外经贸部条法司：《给予外国投资者国民待遇问题》，载《对外经贸研究》第25期。）上述讨论澄清了在这一问题上的一些认识，但就如何逐步实行国民待遇，学界尚未展开深入讨论。

（2）国有化和征收问题

在理论上，我国学者很早就论证了国有化行为是一国行使的结果，因而是完全符合国际法的。而西方国家所主张的以事后补偿作为合法与否的标准，从法理上讲不能成立。因为任何一种行为的合法性与违法性，完全是基于其行为本身主、客观的法定构成要件来决定的，事后补偿，原是一种救济手段，不是国有化本身的构成要件，当然不能据此来源定国有化的合法与否。（注：姚梅镇：《国际投资的法律保护》，载《中国国际法年刊》（1982年），第140页。）关于国有化的补偿标准，我国学者认为全部补偿与不补偿均有悖于法理与国际实践，主张“部分补偿”。（注：姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社1987年版，第385-387页。）有学者进一步认为，一般来说，国有化目前不存在补偿的国际义务。补偿义务的存在，在国际上只取决于一国自由承担的予以补偿的条约义务，除此之外，只能根据各有关国家的国内法来决定，适当补偿（应理解为部分补偿）的理论根据是公平互利原则和国家对自然资源拥有永久之原则。（注：参见余劲松：《论国际投资法中国有化补偿的根据》，载《中国社会科学》1986年第2期。）但是在实践中，中外双边投资协定一般都规定对外资的国有化征收应给予全部补偿，iscid的多数案例也支持全部补偿的主张，我国学者尚未对这些重要的法律实践作出更具说服力的解释。此外，对“间接征收”问题，亦未充分讨论。

（3）特许协议

在20世纪80年代，已有学者缜密地论证了这样的命题：特许协议是国内法上的契约，国家不履行协议并不承担国际责任，除非伴随有国际法上的违法行为。（注：姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社1987年版，第369页。）

近年来，随着bot投资方式在我国的逐渐推行，bot的法律问题亦成为国际经济法学的热点问题之一。关于bot的法律性质，一种观点认为属行政合同，另一种观点则认为属民事合同；我国学者分析了bot方式在中国遇到的法律障碍及解决办法，并吁请我国政府制定bot专门立法。（注：有关论文主要有：孙潮、沈伟：《bot投资方式在我国的适用冲突及其法律分析》，载《中国法学》1997年第1期；慕亚平、赵康：《bot的法律问题与我国的bot立法》，载《法学研究》1998年第2期；朱遂斌、林伟明：《我国bot特许权协议法律性质分析》，载《中国法学》1999年第4期。）

5.外资法及资本输出国海外投资保险制度研究

中国外资法的研究成果颇为丰富，主要著作有：初保泰、董薇园所著《外商在中国投资的法律问题》（1988年）、刘丰名教授独著或主编的“中国外资法系列丛书”：《中国外资法》（1988年）、《中外合作经营法概论》（1992年）、《外资企业法概论》（1993年）、《股份公司与合资企业法》（1998年）；姚梅镇教授主编的《外商投资企业法教程》（1990年）；曾华群教授所著：《中外合资企业法律的理论与实务》（1991年）；徐崇利教授、林忠博士所著《中国外资法》（1998年）等。姚梅镇教授主编的《比较外资法》（1993年）是外资法比较研究领域的力作。陈安教授所著《美国对海外投资的法律保护及典型案例分析》（1985年）对美国海外私人投资公司的保险体制作了深入研究。

近年来，我国学者对完善我国外资法问题作了较多探讨。主要的看法有：适应改革开放的需要，应逐步实行对内对外两套经济法制的并轨；在两套法制并轨的条件下，可考虑制定一部统一的外资法典，替代目前以三资企业法为主体的外资法群；外资法典所规定的应是政府管理外资的特殊性问题，内容主要包括外资准入、外资的审批、外资的待遇、外资的保护、对外资的鼓励、对外资的管理及投资争议的解决。（注：参见余劲松，前引文《国际投资法的晚近发展趋势》。）

6.调整国际投资的双边和多边体制

双边投资条约目前仍是保护国际投资最有力的国际法律形式，迄今中国已对外签订了90多个投资保护协定。我国学者在国际投资法教材或论著中对此作了较为深入的研究。（注：姚梅镇：《国际投资法》，第282-307页；余劲松主编：《国际投资法》，第270-298页；曾华群主编：《国际投资法学》，第353-488页。）

陈安教授主编的《“解决投资争端国际中心”述评》（1989年）和周成新教授所著《国际投资争议的解决方法》（1989年）是研究解决投资争议中心（icsid）体制和华盛顿公约的重要著作。多边投资担保机构（miga）体制的研究成果，除了有关教材、专论外，（注：论文可参见刘丰名：《多边投资担保机构公约与我国投资环境的改善》，陈仲洵：《多边投资担保机构与美国在华投资》，均载《中国社会科学》1992年第6期。）陈安教授主编的《miga与中国：多边投资机构述评》（1995年）是这一领域的鸿篇。我国学者关于icsid和miga的研究对中国政府加入有关公约并利用这些体制具有重要参考价值。

我国国际投资法学者对wto体制下的trims协议、gats、trips协议亦作了若干研究。

7.跨国破产的法律问题

自改革开放以来，涉外破产案件明显增多。沈达明教授编著的《比较破产法初论》（1995年）是部引人注目的专著。有学者对涉外破产的法律问题进行了深入研究后认为，在涉外破产中，需要对债权人实行特殊的保护与救济；在破产域外效力上，宜突破严格的地域性原则，采取有限制的普遍性原则；在和解问题上，应采取有条件地承认外国和解的做法，我国破产法应设专章就涉外破产问题作出规定，并应与国际通行的做法接轨；（注：余劲松、石静遐：《涉外破产的若干法律问题》，载《中国社会科学》1996年第1期，第96-113页。）石静遐博士所著《跨国破产的法律问题研究》（1999年）从法律与实务的角度，对跨国破产中的若干重点和难点问题进行了深入的探讨。

（五）国际金融法

1.教材和通论性著作

主要有：盛愉教授所著《国际货币法概论》（1985年）；陈安教授主编的《国际货币金融法》（1987年）；董世忠教授主编的《国际金融法》（1989年）；刘丰名教授所著《国际金融法》（1996年）；王贵国教授所著《国际货币金融法》（1996年）；李泽锐教授所著《国际货币金融法概论》（1997年）；吴志攀教授主编的《国际金融法》（1999年）；九五规划高等学校法学教材）、李仁真教授主编的《国际金融法》（1999年）；李国安博士主编的《国际货币金融法学》（1999年）等。关于国际金融法学的体系，有学者认为国际金融法应由国际投资金融法、国际贸易金融法和国际货币金融法三部分组成；也有学者提出，国际金融法学的体系由国际银行及借货法、国际证券法、国际保险法、国际货币法等构成；还有学者主张，国际货币制度、国际银行制度、国际借货及担保制度、国际证券融资制度、国际结算制度和国际金融组织制度构成了国际金融法的整体。（注：分别参见刘丰名著：《国际金融法》（1996年），第10页；吴志攀主编《国际金融法》，第4页；李仁真主编《国际金融法》，第23-24页。此外，相关的论文有：李仁真：《论国际金融法的概念与体系》，载《中国法学》1999年第1期；李仁真、何焰：《国际金融法界说》，载《武汉大学学报》1999年第3期。）

2.国际货币基金协定及相关问题

有学者对用语含混的《国际货币基金协定》第8条第2节（b）款作了详尽的解释，并结合相关案例指出：一国的外汇管制法在一定条件下可具有域外效力，外国法院不得轻易以公共政策为理由排除其适用。（注：张庆麟：《析外汇管制法的域外效力》，载《中国国际私法与比较法年刊》（1998年卷），第112-125页。）

关于imf贷款的“条件性”，有学者认为，基于条件性而产生的安排并非基金与借款国的国际协议，但具有一定的法律效力；基金条件性的平衡性，实质是imf、贷款国、借款国三方权利、义务的协调与平衡，我国应该在条件性的这种平衡中寻找利用基金贷款的途径。（注：杨松：《国际货币基金组织贷款“条件性”法律问题分析》，载《国际经济法论丛》第1卷，第352-370页。）

关于imf的改革，有学者在80年代初期即主张改革其不公平的份额和加权表决制，以防止转嫁货币危机，保护和促进发展中国家的经济发展。（注：盛愉：《国际货币法概论》，法律出版社1984年版，第243-248页。）亚洲金融危机后，有学者认为，imf在汇兑安排、外汇管制、国际收支平衡和国际储蓄法律制度方面都需要改革以适应新的世界经济和金融情势。（注：杨松：《国际货币基金协定的变革与中国货币金融法》，载余劲松主编《中国涉外经济法律问题新探》，第647-676页。）关于亚洲金融危机，有学者认为，经济风险包括市场性风险和机制性风险，亚洲金融危机更多的是机制性风险，健全金融法制是加强我国经济建设及金融安全的关键。（注：参见赵秀文、韩立余：《1998年国际经济法学研究的回顾与展望》，载《法学家》1999年第1-2期，第115页。）

杨松博士所著《国际货币基金协定研究》（1999年）对imf协定的法理和若干法律制度作了富有价值的探讨。

3.巴塞尔协议

刘丰名教授所著的《巴塞尔协议与国际金融法》（1994年），对《巴塞尔协议》作了详尽的讨论，该书认为，《巴塞尔协议》对国际金融关系的主体，特别是从事跨国业务的国际银行资格提出了法律要求；同时对国际金融关系的客体确定了国际监管对象，从而在一定程度上结束了这一国际金融领域下无法律秩序的历史。（注：刘丰名：《巴塞尔协议与国际金融法》，武汉测绘科技大学出版社1999年版，第26-28页。）对于1997年《巴塞尔核心原则》，我国学者也作了若干介评。关于巴塞尔协议的性质，有学者认为属“带约束性建议，（注：刘丰名：《国际金融法》，中国政法大学出版社1996年版，第8页。）巴塞尔协议所阐发和确立的基本原则具有国际惯例的性质，而且具有即时生成的特点。（注：参见李仁真：《巴塞尔体制与中国银行监管制度》，载余劲松主编《中国涉外经济法律问题新探》；《论巴塞尔协议的原则架构与性质》，载《国际经济法论丛》，第2卷。）

4.金融创新

有学者认为，金融创新工具是由基础金融工具（汇率、利率、证券、信用）衍生而来，金融创新一方面使得银行因脱媒（disintermediat-ion）带来的困难得到缓解，促进了银行业的革新，启动了金融服务业与先驱性电子信息产业的大发展，另一方面也导致泡沫经济、股市震荡和汇率波动；针对金融创新的消极影响，发达国家的对策包括：通过巴塞尔体制强化对国际银行的监管，通过修改银行法加强中央银行的独立性以及商业银行的安全性与稳健经营，将实施货币政策的重点从控制信贷规模转向对汇率、利率的严格控制，加强imf的职能等。（注：刘丰名：《金融创新与新世纪国际金融法》，载《国际经济法论丛》第1卷，第301-318页。）万猛博士所著《英美证券法律制度比较研究》（1998年）提出了凭信息监管证券市场的主张，陆泽峰博士所著《金融创新与法律变革》（1999年）深入和系统地探讨了金融创新影响和推动下金融法的变革。

5.国际金融惯例研究

有学者指出，近年来，一般国际借贷合同不仅在内容上已逐渐形成若干共同条款，各贷款行业也已形成一些习惯做法（银行实务惯例）。（注：刘丰名：《国际金融法》，第106页。）国际证券业务规则主要由交易所上市规则等自律性规则调整，这些规则也有趋同化趋势，而欧洲债券的清算则按ace惯例规则办理。我国学者对这些问题的研究尚不充分，除有关教材、专论外，专著有郭玉军博士所著《国际贷款法》（1998年），徐冬根所著《国际信贷的法律保障》（1996年）等。

（六）其它领域的研究

1.国际税法。

有关著作或教材有刘隆亨教授主编的《国际税法》（1985年）、陈安教授主编的《国际税法》（1987年）、高尔森教授主编的《国际税法》（1988年第一版，1992年修订）、刘敛文教授所著《国际所得税法研究》（2000年）等。有学者较深入地探讨了国际税法的概念。（注：廖益新：“国际税法概念刍议”，载《厦门大学学报》1993年法学专号。）在税收优惠的作用问题上，主流观点认为税收优惠在吸引外资时仅起次要作用，而整体投资环境对外资流向起决定性作用。（注：高尔森主编：《国际税法》，法律出版社1992年版，第149、152页。）在中国涉外税法的完善方面，我国学者的有关研究对1992年《外商投资企业和外国企业所得税法》的出台、对内外资企业在流转税制度上的统一起到了积极作用。

2.国际知识产权保护和交易法。

有关著作有郭寿康教授主编的《国际技术转让》（1989年）、郑成思教授所著《知识产权与国际贸易》（1995年）、朱榄叶所著《知识产权与国际保护》（1996年）、张乃根教授所著《国际贸易的知识产权法》（1999年）等。近年来，我国学者倾向于将国际知识产权贸易法纳入国际贸易法的范围进行研究。

3.海商法。

这是一个古老而完备的学科，在我国有些学者主张把海商法作为国际经济法的一个组成部分。这些学者的著作有：吴焕宁教授主编的《海商法学》（1988年）、陈安教授主编的《国际海事法学》（1987年）、张湘兰教授主编的《海商法论》和编著的“u.s.admiralty：casesandcomments”（1995年）以及独著的《海上保险法》（1999年）等。司玉琢教授等编著的《海商法详论》（1995年）和邓瑞平博士所著的《船舶侵权行为法基础理论问题研究》（1999年）等专著，均引人注目。

三、20世纪中国国际经济法学研究存在的主要问题

客观而言，从承担国家社科基金、教授部和其他部委、省市资助的项目、教材、专著和论文的发表、咨询及研究报告提供、专职教学和研究人员队伍等几项指标来看，中国国际经济法学与中国国际法学和国际私法学这两门传统学科相比已毫不逊色。而就教材的数目、专职研究人员队伍以及很早就取得独立法学学科地位并有自己专门的学术组织和论丛方面而言，与欧美日等发达国家相比亦有过之而无不及。这在一定程度上体现出了中国作为最大的发展中国家的后发学术优势。

但是，我们也必须清醒地认识到，若从“质”上比，则中国国际经济法学研究与西方发达国家之间仍有明显的差距。中国直到目前仍未加入wto，中国企业进入世界500强行列的寥寥无几，已有的国际经济公约和国际商事公约及惯例基本上是在西方国家的主导下缔结的，中国的涉外经济法制正经历急剧变革，这种不发达的国际经济和商事法律实践无疑决定了中国国际经济法学的不成熟，更何况中国国际经济法学要比西方短少近30年的学术积累。笔者认为，20世纪中国国际经济法学存在以下主要不足：

（一）严密的基本理论体系尚未建立

如前所述，关于国际经济法的定义、范围、基本原则和沿革等基本理论问题，我国学者尚未形成一致看法，不仅与相邻学科有分歧，在国际经济法学者之间，亦有主流与非主流学说的并存。

（二）政策注释、热点追踪的倾向过甚，导致研究主题过于集中，存在若干学术盲区

不可否认，20年来的研究不仅产生了一批优秀教材，而且涌现了一批学术水平较高的专著（其士学位论文占有较大比例）和专题论文。这使得中国国际经济法学研究极有希望确立崇尚学术、严谨创新的学术风格。但是，也应清醒地看到，由于国际经济法与国家对外经济政策密切相关，由于国际经济法领域热点问题迭出-从中外合资企业法颁布、恢复imf和wb的合法席位到申请恢复在gatt的合法席位、中外合作经营企业法、外资企业法以及涉外税法的出台，再到wto的成立，入世谈判，中美贸易纷争以及亚洲金融危机-使人目不暇接，也由于20年时间是如此之短以致无法充分沉淀学术，使得我国学者跟踪热点问题、注重诠释现行国策的倾向较为突出，从而导致了对本学科一些不属热点但并非不重要的课题，一些理论性较强、需要持续研究的课题以及一些耗时甚多而不可或缺的课题的忽略。比如，对icsid案件和miga保例的研究，wto专家小组及上诉机构报告的系统研究均未予以重视；美国、欧盟和日本外贸法全译本也呼之不出，等等。

（三）在国际商法领域的研究，法律性尚未凸显

国际商法（核心内容为调整国际货物买卖、国际货物运输及保险、国际支付、国际知识产权交易、国际投资合同、国际借贷合同、国际证券发行及交易的有关国际公约和惯例）欲成为一门成熟的学科，不仅要从现有国际法学科独立出来，还要与国际商业实务区别开来，需要运用法学的方法来研究国际商事主体在各种国际商事交易中的权利义务关系。现在研究在较多领域仍停留在国际商务研究的水平上，未能进一步深入分析各种法律关系，凸显其法律性。

（四）研究方法有欠缺，手段也比较落后

一是经济分析与政治分析方法运用不够。调整国家间经济关系的法律以及涉外经济法政策性强，又往往以经济原理为依据，这要求研究者必须注重法律分析与经济分析、政治分析的结合，运用国际关系学、国际政治学、国际经济学的一些研究方法和结论，否则，将无法洞悉法律规则的经济原因和政治背景，无法预见其未来发展趋势。我国学者目前对这一方法的运用还很欠缺，比如，在反倾销、服务市场的开放、国民待遇等问题上，经济、政治分析就很不够，这影响了研究的深入和成效。

二是实证研究，尤其是案例研究的方法运用不够。从判例中阐释、检验法律的适用，发现蕴含在个案之中的法律原则，可以达到对法律具体而微的认识，亦有利于构建理论与实务相结合的法学体系。在国际经济法和国际商法领域，英美法的理念远较大陆法的影响大，尽管gatt/wto的专家小组和上诉机构裁决中的法律解释和适用仅约束个案，国际商事仲裁中的法律解释也仅适用于个案，但事实上对以后的裁决具有重要的实质性影响，这更加要求在这些领域注重实证研究。但我国学者目前对这一方法的运用还很不够。比如，我国学者对国际商事案例的研究就一直重视不够，在教材中极少反映当今涉外审判、涉外仲裁中的具体法律问题，在专题研究中也多以学术论著为研究资料，忽略案例的运用；案例研究只起到了辅助教学的作用。再者，运用计算机和互联网从事研究的还不十分普遍。

（五）前瞻性研究薄弱

当今国际经济关系和国际经济法正处于变革时期，wto已将竞争政策、投资规则、环境和劳工问题列入讨论范围，imf面临变革。我国学者尚未对这些问题作深入的前瞻性研究，以后如不及时弥补，将无法为我国在当今国际经济关系中发挥发展中东方大国的作用提供必要的学术支持。

四、21世纪中国国际经济法学研究展望

有经济学家预言，在21世纪中国经济学将成为世界经济学的主流，其理由是中国经济将成长为世界最大的经济。笔者认同这一看法，并相信，在21世纪，中国对外开放伴随着经济全球化的浪潮将不断地扩大，中国将逐渐在建立和维护国际经济秩序中发挥建设性作用，中华民族将拥有一批世界一流的跨国企业。与此相应，中国国际经济法学亦将发展繁荣，获得与美国、欧洲、日本的国际经济法学同等的影响力。

在未来20年左右，中国国际经济法学的主要任务将是：为中国政府处理wto、imf、wb中的法律事务提供学术支持；研究美国、欧盟、日本及其他经贸伙伴的涉外经济法，为我国政府处理与这些国家的经贸关系服务；为中国外贸法、外资法、外汇管理法的完善和实施提供学术专论、咨询报告和立法建议；研究各种跨国商事活动中的私法性问题，为中国法院、仲裁机关审裁案件以及中国企业处理具体法律事务提供学术支持和专业服务；完善中国国际经济法学学科体系。所有这一切都需要研究理念的改变与调整以及实证研究方法和跨学科研究方法的广泛运用。

未来20年左右，可作为我国国际经济法学研究的重要课题有：

1.国际经济法基本理论问题研究。评说西方主要学术流派的学说及观点，探讨“国际经济关系”的内涵与外延，构建逻辑严密的学科体系。

2.经济全球化与国际经济法。研究经济全球化与国际经济法的互动影响，经济全球化背景下国际经济法的宏观发展趋势，及其对建立国际经济新秩序的作用，中国应对经济全球化的法律对策。

3.wto法研究。系统研究wto的争端实例，为我国政府在加入wto后处理与其他成员间的争端提供借鉴；研究wto对我国金融、电信服务业的影响及有关法律对策；研究wto与投资规则、竞争政策、环境、劳工等问题，为我国参加新一轮多边谈判提供学术支持和具体对策及方案。

4.欧美日外贸法研究。同wto体制一样，欧美日外贸法对中国外贸环境有着深刻的实质影响，研究欧美日外贸法的内容，探讨消除对我国不公平的法律规则和措施的可能性和操作方案，对处理与这些主要贸易伙伴的贸易关系、处理wto有关法律事宜和完善中国外贸法均具有重要意义。

5.中国外贸法的完善问题。探讨中国进出口管理条例、保障措施条例等配套法规的草拟工作，研究已有条例（如《反倾销法和反补贴条例》）的进一步完善。

6.反倾销及反倾销法。结合经济和政治分析，剖析西方反倾销法的贸易保护主义本质，中国成为反倾销最大受害者的深层原因，探讨中国应对外国反倾销的法律对策以及我国运用反倾销的策略。

7.国际多边投资协议问题研究。探讨多边投资协议可能的谈判场所（wto，wb，还是一个全新的场所？）多边投资协议的基本内容（应反映中国作为发展中大国的意志和利益），多边投资协议与gats的关系等等。

8.icsid和miga研究。通过icsid运作30多年来的实践和实例的研究，揭示其对发展中国家或发达国家法律观的认同或协调程度，在国有化、特许协议等问题上对国际投资法的发展；通过对miga保例的研究，探讨如何进一步发挥miga对改善发展中国家国际投资环境的积极作用。

9.中国统一外资法的制定。旨在借鉴有关国家外资立法的成功经验，起草与我国所承担的国际义务相符合的统一外资法典，探讨制定外资法所要解决的理论问题，提供一份具体的、附有条文注释说明的法律草案。

10.国际货币基金组织的改革和中国外汇管理法的完善。探讨国际货币基金组织改革的方向和具体方案，同步研究中国外汇管理法的适时修订。

11.欧洲货币联盟法研究。研讨欧洲货币联盟法的基本内容及欧元启动后国际支付的法律问题。

12.国际银行监管问题。结合全球金融服务协议、gats、巴塞尔协议及我国有关立法，研析国际银行准入和监管的法律准则和规则以及中国金融服务业的监管问题。

13.国际金融惯例研究。探讨国际借贷、国际证券、国际租赁中已形成或正在形成的商事惯例，包括离岸金融市场、m&a、欧洲债券等问题的研究。

14.西部开发与涉外税收优惠。结合东部地区和国外的有关经验，探讨如何利用并适时调整涉外税收优惠，以促进外资流入西部。

经济法论文篇8

一、经济分析的必要性

研究方法是学科水平的标志。巴甫洛夫认为，科学是随着研究法所获得的成就而前进的，研究法每前进一步，我们就更提高一步，随之在我们面前也就开拓了一个充满某种新鲜事物的更辽阔的远景①。将经济分析的方法引入民族经济法的研究可能会招致两方面的诘难：一是认为这种“不伦不类”会混淆学科之间的界限，甚至会造成某种“领地”的混乱。我以为，经济分析作为一种研究方法，虽来自经济学，但是，它能够较好地将法学的实证方法和规范分析方法连接起来，从而达到法学研究方法的更新。何况，学科联系日益紧密的今天，“给学术领域划分界限的任何企图，都是注定要失败的……有些东西对我们来说似乎是我们小社区牢不可分的一部分，但它昨日可能曾是一块格格不入的飞地，而明日它也许会作为一门独立的学科与我们分离，企图划定自己的界限了”②。另一种诘难也许来自那些崇尚正义价值的法学家。他们认为经济分析方法的应用将导致对法的正义价值的削弱。笔者认为将正义与效率对立起来的观念是不可取的。事实上，任何法都包含着正义和效率，只不过这种正义和效率都是有限度的。经济分析方法的必要性体现在以下两方面：

(一)历史必然性。把法作为一种经济现象来分析，解析法律现象的社会经济根源，有着悠久的历史渊源。自然法学派的代表人物之一孟德斯鸠研究了法的精神和古罗马民族兴衰的原因，揭示了法律现象的经济逻辑：“法律应该和国家的自然状态有关系;和寒、热、温的气候有关系;和土地的质量、形势与面积有关系;和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系;和居民的宗教、、财富、人口、贸易、风俗习惯相适应”①。德国著名法学家历史法学派代表萨维尼认为，法并不是立法者创造的，而是民族精神和民族意识的体现。他认为法律的存在同民族的存在和民族的特征是有机联系在一起的。在人类历史的早期阶段，法律就已经具有了某个民族所固有的特征……它们不过是自然地、不可分割地联系在一起的某个民族所独有的才能和取向，它们只是特定属性的表象。②历史法学派代表英国的梅因教授运用历史的、对比的研究方法，考察了法律的发展史。他对雅利安的民族的各个不同支系，尤其是罗马人、英国人、爱尔兰人、斯拉夫人以及印度人的古代法律制度进行了比较研究，较为系统地分析了这些民族法律制度中的诸多经济因子：财产、契约、遗嘱，并提出了与之相对应的法律范畴：所有权、债、和继承权，从而形成了一系列贯穿着这些特定民族的带有普遍意义的经济法律范畴：财产——所有权，契约——债，遗嘱——继承权③。功利主义法学派的代表人物边沁的思想大概是法律的经济分析的最早萌芽。边沁认为：人类的规律就是“避苦求乐”，正是它支配着人的行为，是人生的目的。无论是从人性还是从自然出发来看，减轻痛苦并增加快乐的行为在道德上是善良的，在政治上是优越的，在法律上是有权利的(正义的④)。在他看来，增进人类幸福的办法，应从立法开始。在论述法律的经济逻辑时，边沁认为，财产和法律是同生共死的，法律产生以前是没有财产的，而一旦消灭了法律，财产也不会存在⑤。边沁的法律思想，直接被后世的学者所继承。

以上法学家对法律这一现象的研究均以某一特定民族作为对象。孟德斯鸠重点研究了罗马民族的兴衰，萨维尼的重点在德意志民族，梅因则全面考察雅利安民族的各个支系，边沁则以英吉利、法兰西、意大利及俄罗斯民族为嚆矢。他们研究的共同点在于：以法律现象为研究对象，研究特定民族主体法律的经济因素和民族因子。不管他们的研究结论如何，都是民族经济法经济分析的历史开创者。

真正开创民族经济法律经济分析先河的是亚当.斯密和马克思。亚当.斯密首次将经济分析的方法应用于法律领域，以此来研究自然法学的经济理性。马克思创立的历史唯物论和政治经济学不仅分析了法律这一上层建筑的经济基础，而且以资本主义为例，剖析了其经济基础的全貌并将古典经济分析所遗漏的相关法律因素如产权⑥、制度、国家和意识形态统统包括进去，进而指出了资本主义国家形式的本质在于便于资产阶级攫取最高额利润，三权分立的本质在于

便于各种资本家分享平均资本收益，资本主义法律体系的本质是资本阶级私有财产权的体现等

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[法]孟德斯鸠著，张雁深译：《论法的精神》(上册)，商务印书馆，1963年版，第7页。

参见[美]e·博登海默著，邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，1999年版，第89页。

参见[英]梅因著，沈景一译：《古代法》，商务印书馆，1959年版第6—9章中有关民事法律思想的表述。

笔者注：法律上的权利是该法所持的正义的体现，当然是有限度的，是相对的。

参见张宏生主编：《西方法律思想史》。北京大学出版社，1983年版，第352页。

在《资本论》和《马克思恩格斯全集》中被译为“财产权”。

结论。亚当.斯密和马克思与孟德斯鸠、萨维尼、梅因、边沁等人一样，考察的是欧洲国家和民族的经济法律制度，他们在批判地吸收前人成果的基础上，提出和论证了自己的理论，使得每一种理论都在前人理论的基础上更进一步，19世纪末20世纪初，在美国兴起了制度经济学派，他们对本国民族经济法律的分析更趋于系统化。其代表人物凡勃伦创造了一套完整的制度经济学体系，重点强调对古典经济学重市场轻制度的批判和修正，建立以研究制度演进过程为基本内容的经济理论。主张从制度上修正资本主义的经济法律结构。该学派的其他人物如康芒斯和米契尔还强调从法律制度发展的角度论述特定国家和民族法律经济发展的关系，并进一步强调法律对经济的作用。上世纪60年代末到70年代初，伴随着跨国公司的涌现以及全世界的企业兼并浪潮，各国为发展本国本民族经济大量立法，1973年，美国波斯纳教授出版了《法律的经济分析》①一书，将经济分析的视角由经济领域扩大到非经济领域，完成了经济学对法学的全面渗透。就像经济是法学的基本范畴一样，法律已经成为经济学的一个基本范畴，同样，法律、民族、经济是民族经济法学的基本范畴。各学科的相互渗透与接纳以及研究方法的借鉴反映了民族国家政治、经济、法律的复杂关系以及边缘学科产生的必要性，民族经济法学正是克服学术界“占山为王”现象的基本学术力量。

诚然，由于历史与文化的差异，中西方学者所使用的“民族”概念不尽相同。尤其在考证源流时，这种差异往往成为障碍。然而，正是这种差异的存在才使得“此民族”与“彼民族”的共性体现出应有的学术价值，使得理论的借鉴、移植和修正有了立足点、方向和归宿。事实上，从十九世纪中叶开始，随着西方列强对中国的侵略，绵延了数千年的中国古代法律制度最终解体，中国的法制也由此开始了极其艰难的近现代化进程。中国法学研究作为中国法制的有机组成部分也一直致力于研究内容的更新和研究方法的借鉴。因此，把经济分析的方法引入我国民族经济法学研究具有历史必然性。

(二)逻辑一致性。这里所讲的逻辑一致性是指民族、经济与法律三者之间的内在统一性。这种统一性表现在两个层次上。

1、民族是一个社会历史范畴，它总是处于一定的经济形式之中。孟德斯鸠在他的著作《波斯人的书札》、《罗马兴衰原因论》和《法的精神》中，应用了许多民族学的材料。他认为一切社会现象的产生都有它的客观必然性，世界各民族间的一切现象，虽说千差万别，十分别致，但全是自然环境和社会环境的产物，全有规律可循②。这种把民族现象归为一种自然与历史过程的观点，充分展示了民族的社会历史属性。马克思、恩克思在《论犹太人问题》《英国工人的状况》《论波兰》及《共产党宣言》中，系统阐述了马克思主义的民族观。他们论证了资产阶级民族是工业发达基础上，打破自给自足和闭关自守状态之后形成的，提出了解决民族问题的根本途径：“人对人的剥削一消灭，民族对民族的剥削就会随之消灭。民族内部的阶级对立—消失，民族之间的敌对关系就会随之消失。”③在《德意志意识形态》中指出：“各民族之间的

相互关系取决于每一个民族的生产力、分工和内部交往的发展程度”④，这种关系就是马克思

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此书中译本已由中国大百科全书出版社于1997年出版。

参见《民族学理论与方法》，宋蜀华﹑白振声主编。中央民族大学出版社，1998版。第10页。

《马克思恩格斯选集》第1卷(上)《共产党宣言》部分，人民出版社，1972年版，第270页。

《马克思恩格斯选集》第1卷(上)《马克思和恩格斯费尔巴哈唯物主义观点和唯心主义观点的对立》部分，人民出版社，1972年版，第25页。

在其《政治经济学批判》序言中所描述的社会经济结构。之后，马克思创立了其历史唯物主义基本理论，并把社会形态研究与民族共同体的历史演进密切联系，甚至认为“无产阶级首先必须取得政治统治，上升为民族的阶级，把自身组织成为民族，所以它本身暂时还是民族的……”①。随着马克思主义民族理论的进一步发展，当代马克思主义民族理论认为：自古至今，世界上民族虽然千差万别，但各民族的发展都是沿着人类历史发展的共同规律进行的，都是由低级向高级，从一个阶段向另一个阶段前进的;同时，每一个民族在一定时期内，不管这个民族认识与否，客观上都处于一定的历史发展阶段，即属于一定的经济形态之中的②。

2、民族经济与民族法律具有逻辑一致性。

如前所述，马克思的历史唯物论把社会形态的研究置于民族共同体的历史演进之中考察，提出了上层建筑与经济基础一般关系的原理。据此，我认为，任何民族的生产方式以及该民族所处的国家中的生产方式都制约着有关该民族的法律制度;特定民族的经济关系产生相关的法权关系，这些法律只是表明和记载了该经济关系的要求，并与该民族的生产关系相适应，以该民族的经济发展为基础，并对该经济关系有反作用。由于马克思是从经济对法律的决定作用和法律对经济的反作用两个方面来论证经济与法的关系原理，于是，在理论界和社会主义建设实践中产生了重经济建设轻法制建设的不平衡倾向。建国以来，先是“以阶级斗争为纲”的政治挂帅忽视了经济建设，带来了新中国经济发展长期滞缓之后果，后是“以经济建设为中心”但轻视法制建设，使得经济建设受到影响。为了克服这种不平衡性，理论界做了深刻的反思与探索。有学者指出，经济基础与上层建筑之间是一种矛盾的运动，相互决定的关系。不同的是，经济基础的决定作用具有阶段性，而上层建筑的决定作用体现于各个阶段之中。这种关系也近似体现了经济与法的关系③。新制度经济学的理论认为，法律既不是消极被动地反映经济关系，也不是仅从经济关系的外部对经济运行产生作用，它是经济发展的内在要素，对经济运行起着极其重要的作用。显然，我们传统理论认为的“经济决定法律”在新制度经济学理论看来截然相反，如果从对立统一的辩证法看，既重视经济对法律的决定作用，也重视法律对经济的决定作用，“抛开阶级属性和意识形态的偏见，它说明了思想史上对法与经济关系的认识由片面到全面，由外部到内部、由个别到一般的理论深化过程，这符合认识论的逻辑规律。”④这也是我们提出民族经济法经济分析逻辑一致性的基本理论依据，这种逻辑一致性体现在以下两个方面：

⑴、根据马克思主义生产力与生产关系、经济基础与上层建筑关系的原理，民族经济法律的经济分析具有逻辑实质性。由于物质生产方式对生产关系(法权关系)极其附属的法律上层建筑具有决定作用，所以，每一时代每个民族法律的基本使命必须与同时代本民族社会经济发展的主要任务相一致。我国是一个统一的多民族国家，民族经济法律规范不但在单行的民族经济法规中存在，而且也体现在刑法、民法、民族区域自治法、基本经济法律甚至宪法当中。宪法明确规定保护、鼓励和帮助少数民族地区发展经济，民族区域自治法从第25条至底35条都

是关于发展民族经济的法律规定。其它基本法律具有相应规定。在全社会倡导“西部大开发”，发展民族地区经济的今天，必须将各种错综复杂的经济关系和经济规律演变为法律逻辑，使民

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《马克思恩格斯选集》第1卷(上)《共产党宣言》部分。人民出版社。1972年版，第270页。

参见宋蜀华﹑白振声主编《民族学理论与方法》。中央民族大学出版社，1998版，第87页

胡泰来《经济与法之学——经济法学科内涵另释》载《政法论丛》1999年第5期第22页。

周林彬：《法律经济学论纲》，北京大学出版社，1998年版，第12页。

族经济法治贯穿于民族经济发展的全过程并与民族经济立法、执法、司法、守法等法律实践环节相适应。在我国这样一个多民族长期受封建专制影响、目前仍奉行“政策主导”的国度，强调民族经济法与统一的多民族国家的国情相一致、与建立统一的社会主义市场经济的目标相一致、与国家的民族经济政策相一致具有十分重要意义，这也是我国当前物质生产方式制约性的必然要求。

⑵、从新制度经济学“法律决定论”的角度看，民族经济法的经济分析具有逻辑的应然性。这种应然性是指，民族经济法的不同层次的立法者的立法行为应当在符合《立法法》的实体规定和程序规定的前提下，只能从同时代本民族的社会经济发展的主题中领悟立法的价值取向，确定法律制度的内容和结构。这些法律规范作为本民族社会经济发展的内在变量，直接影响着本民族社会经济运行的成本效益的高低。这就提出了一个民族经济法“应该是什么”的问题。在基本理论层面上，需要一批懂得民族学、经济学和法学的复合型学者对当前民族经济法的实然性进行彻底的反思与修正，使得民族经济法获得“先入为主”的地位，为发展民族地区的经济保驾护航。当前，国内已有学者提出西部大开发应当以法律为主导的观点，在我国这样一个民商法和市场经济法律制度很不发达的国家，解析法律的经济逻辑对法律学科建设本身来讲意义也非同寻常，更不用说法律对经济运动过程和结果的决定性作用。在经济全球化和民族经济日趋国际化的今天，西方发达国家基本上认可了法律作为经济的内生变量的角色并加以重视。早在1981年，美国就通过了12291号总统令，要求所有新制定的政府规章都要符合成本——收益分析的标准①。显然，民族经济法作为一种法律资源，其经济逻辑是不言而喻的。在民族地区经济的发展过程中，如何处理国家与民族地区以及民族地区之间、民族地区与非民族地区之间的经济关系，实际上是一个权利义务的选择和效益化设计问题。立法者只有正确地评估法律供求，合理地设计权利义务关系，建立预防冲突和消解矛盾的法律机制，才能保证民族经济法的实现。

由是观之，“经济决定论”反映了它是对民族经济法律经验分析基础上形成的，解决了民族经济法实然性的问题。而“法律决定论”则反映出它是对经济价值分析基础上形成的，解决了应然性的问题。二者的结合与相互平衡将标榜一种中立的价值观，使民族经济法的经济分析能够对实际的法律运作和经济发展提供可选择的优化方案，从而印证了从具体到抽象和从抽象到具体两种路径相结合的研究方法的逻辑一致性，也使得对民族经济法的认识上升到了一个新的统一的高度。

二、经济分析方法的可能性

把经济分析的方法从经济领域引入非经济领域尤其是法律领域，在法学研究上具有革命性。而把它引入对民族经济法的研究虽是笔者的一个尝试，但这种可能性是显然的。对于可能性问题的解决，将有利于从理论和实践结合的高度来增强理论研究成果的实践能力。民族经济法的下述特点将构成其经济分析可能性的基础。

(一)民族经济法调整对象的经济性。

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参见[美]理查德·a·波斯纳著，蒋康兆译：《法律的经济分析》，中国大百科出版社，1997年，第11页。

马克思主义认为法不是在创造经济关系，而是翻译和描述经济关系。民族经济法作为适用于经济领域的经济法下属的一个独立的次级法律部门，有着自己特定的调整对象，即市场经济条件下民族地区经济运行过程中所发生的经济关系，具体地讲包括：民族地区企业的组织管理关系，民族市场管理关系，民族经济宏观调控关系以及民族社会保障关系。以上四种关系归结到一点，是一个关于民族经济管理问题(当然也有民族经济协作关系的因素)。这些关系的显著特点在于经济性，即每一种关系的客体(如人力、资金、政策等)都是一种资源，需要相关管理机制，调控机制和保障机制，以实现资源的优化配置、效率的最高化、成本的最低化、收益的最大化以及社会福利与个人福利的最佳平衡。实际上，从当前经济法理论研究的情况看，经济法打通了经济学与法学之间长期存在的壁垒，经济法的一些基本范畴也分别来自于经济学和法学(如效率与公平最具代表性)。尤其是近些年随着人们对经济实践和法律实践的等量齐观式的双重关注，经济学实现了向法学的全面渗透，以至于人们形象地认为经济法是“三分法律，七分经济”构成。这正是经济法经济性的显著标志，而民族经济法作为经济法的子系统，其经济性当然是显而易见的。

(二)民族经济法两个世界观的统一。

无论是古代自然法学派，先验唯心主义法学派、历史法学派、功利主义法学派、还是马克思主义法学派、以及当代西方的社会法学派和法律现实主义派别，基本都涉及到了对法的价值取向的选择。也就是对法的公平理性和工具理性的认识。法史的发展表明，简单地将二者对立起来的做法必将把法律引入死胡同。当代西方法学界基本上把法的价值概括为：自由、安全和平等。自由感鼓励人们去从事那些能够自我发展并促进个人幸福的活动，对安全的追求促使人们寻求公共保护，以抵制他人的非法侵害。对平等的追求则促使人们依据一定的公平标准与一切有悖于公平的行为抗争①。自由、安全与平等不但包含了人身的自由、安全与平等，也包含了人们赖以生存和发展的财产的自由、安全与平等，这恰是公平与经济两种世界观的题中之意。民族经济法同样有两种世界观：公平的世界观与经济的世界观。由于我国的民族地区地处边陲，生产力发展水平低下，与内地经济上存在一定差距，为了缩小和消除这种差距，落实民族地区的公平发展权，国家通过各层次的民族经济立法体系加强民族经济立法，使民族经济的发展在法制的轨道上进行。可以说，民族经济法正是担负着发展民族经济，实现各民族经济平等的责任，这也是民族经济法公平世界观的体现。另一方面，我国多年来倡导的改革开放和建立社会主义市场经济，指出“一切以经济建设为中心”，体现了经济建设的重要性。我国的经济法以社会为本位，强调“效益优先，兼顾公平”的价值取向。正是在这种价值观的指导下，改革开放二十年来才出现了把政策和法律作为资源优先向东部和沿海地区配置的“不公平”现象，从而导致了东、西部经济社会差距的进一步扩大。西部大开发战略的提出是基于西部地区也需要发展经济这样一个客观要求。而从法制意义上讲，民族经济法正是从民族经济发展的客观要求出发，使民族法律和政策作为一种资源配置给民族地区，以弥补以往的配置失衡缺陷，达到法律配置的公平，最终实现民族地区的社会经济的全面发展，正是从这个意义上说，民族经济法的公平世界观和经济世界观是统一的。因此，用效益原理即成本效益的经济分析的规律来反思和重构我国的民族经济法具有重要意义。

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参见[美]e·博登海默著、邓正来译：《法理学法律哲学与法律方法》。中国政法大学出版社，1999年版，105—108页。

(三)民族经济法律规范的相对稀缺性。

我国民族经济法律规范的相当稀缺性主要表现在：第一、没有专门的民族经济法典。专门的民族经济法典是调整民族经济关系的基本法律，它应当对民族经济关系中的基本问题作出明确的法律规定，诸如民族经济法的基本原则，民族经济法律关系，民族经济法律责任等。当然，有的学者认为，从全国经济和民族地区经济角度上看，国家很难对全国的经济问题制定一个经济法典，同样也很难制定一个民族经济法典①。在笔者看来，制定统一的经济法典有困难的原因在于我国是一个多民族国家，而且民族地区与非民族地区的生产方式存在较大差异，诚然在法制上不能搞“一刀切“。然而，正是这种差异的存在才使得我们制定专门的民族经济法典成为需要。当前，伴随着西部大开发战略的实施，西部地区的法制环境越来越成为制约因素。为此，法学界要求制定《西部开发法》的呼声日益高涨，并有一些理论研究成果问世。这些成果完全可以作为制定民族经济法典的借鉴和原材料。第二、我国的民族经济法规范过于笼统、简单，缺乏可操作性，有些法律条文孤立无援，无法形成严密的法律规范。宪法序言规定：“国家尽一切努力促进全国民族共同繁荣”。第4条规定：“国家根据少数民族的特点和需要，帮助个少数民族地区加速经济和文化的发展”。第122条规定：“国家从财政、物资、技术等方面帮助各少数民族加速发展经济建设和文化建设事业”。民族区域自治法第25条至第35条基本上也是相关的一些笼统性规定。如第26条规定：“民族自治地方的自治机关在坚持社会主义原则的前提下，根据法律规定和本地方经济发展的特点，合理调整生产关系和经济结构，努力发展社会主义市场经济。”这样的规定在其它基本法中也很多。我们知道，民族经济法作为一个法律部门，是由相关的法律规范的总和构成的。法律规范有其特定的逻辑结构：假定、处理和制裁。假定是把规范同实际状况联系起来的部分，它指出在什么情况下这一规定生效;处理是行为规则本身，指权利义务的安排;制裁是指对违反这一规则所采取的国家强制措施。上述法律规定不但从条文本身来讲不构成法律规范，而且在其他规范性法律文件中也找不到其缺失的要件。由此看来，从部门法意义上考察民族经济法，它的供应是相对稀少的。第三、从民族经济法效力等级上看，我国的民族经济法的效力较低。这主要是由于民族地区的经济发展水平低，经济关系相对简单，国家在制定统一的基本经济法律时，往往赋予民族地区一定的变通适用权，或由民族地区另外立法，制定实施细则。这种委任立法是一种从实际出发的务实做法，但却导致了民族经济法的低效力等级低以及地方立法中所体现出来的民族本位主义，地方保护主义，和无法可依、有法不依等法制混乱现象的泛滥。

由此看来，在我国，民族经济法的供给相对于丰富多彩的民族经济关系来讲，具有稀缺性。为了实现对这种法律资源有效、合理、高效的配置，经济分析是一个基本的方法。

三、经济分析的基本方法

(一)成本效益分析法。民族经济法是一种稀缺性的法律资源，它以调整民族经济关系为己任并且带有强烈的经济性。在民族经济实践中，不但存在着资本市场、人力市场和技术市场，

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参见吴宗金：《民族法制的理论与实践》，中国民主法制出版社，1998年版，第227页。

而且存在着作为民族经济发展内在变量的民族经济法的市场——民族经济法市场。在这个市场上，民族经济法律关系的主体(包括国家、地方、政府、民族经济组织及其它单位)都作为自身利益的最忠实代表选择使用相关的民族经济法律，并尽可能地选择效益最大化和成本最小化的交易路径。因此，成本——效益分析法成为民族经济法经济分析的基本方法。由于效益总是由经济效益和非经济效益两部分构成的，因而成本——效益分析法将不可避免地分解为成本——收益分析法和成本——效果分析法。前者属于市场经济的基本方法，通过对净收益的计算来进行分析。即净收益等于总收益减去总成本。该收益并非民族经济法实际的生产所得，但是，它预防了损失的进一步扩大，并将失衡的经济关系恢复原位，实现了民族经济关系中经济权利和经济义务的双向平衡。诚然，对民族经济法律效益的评价除了净收益的分析之外，还应当考虑机会成本的大小。民族经济法的选择性规范的存在以及民族经济法律关系主体超越法律界限的选择表明在不可兼得的条件制约下，选择任何一种行为都意味着不可能选择另一行为，亦即以另一行为作为机会成本的，所以主体往往选择直观看来效益最大的行为以求得利益的获取。成本——效果分析法因其不可量化显得难以操作，因此并未作为民族经济法经济分析的主要方法。但是，非经济效益不但可以在经济效益上反映出来，而且还有诸多的现实表现。如果由于民族经济法的实施而使得民族地区经济滑坡，那势必会引起民族地区秩序、安全、公平等价值的扭曲，这当然是一种反面效果，应当从立法、执法、司法、守法等法律实践的某一个环节上找出原因，解决问题。如果由于民族经济法的实施使得民族地区经济繁荣、社会稳定、人民安居乐业，那么它的经济效益和非经济效益都得到体现。如果经济发展了，却带来了社会道德沦丧、环境污染、资源破坏，那就说明机会成本太大或者民族经济法制不健全，需要进行彻底的反省。

(二)规范分析与实证分析相结合的方法。在法学史上，规范分析法和实证分析法经常存在某种程度的对立。规范主义总是以既定的价值标准作为出发点，对法律行为的选择作出伦理判断，并力图通过这种价值来矫正法律行为，使之与法律的目标相一致。实证主义则不然，它作为一种科学的态度，反对任何先验的思辨，并力图将其自身限定在经验材料的范围内，从而把学术研究的对象限定在“给定事实”的范围之内，这实际是把价值排除在法学研究之外，把法学的任务局限在分析和剖析实在的法律制度的范围之中。作为一门新兴的边缘学科，脱胎于法学、经济学的母体，民族经济法学首先应当确立一定的价值，这种价值就是实现民族经济的发展和民族社会的全面公正，这就耦合了法学的规范主义方法。同时，由于这种价值的核心是经济的世界观和公平的世界观的结合，它也和经济学的要求相一致。这样，规范分析对民族经济法的研究是必不可少的。同样由于民族经济法学与民族学之间的“血缘”关系，民族学强调的田野调查方法是实证主义方法论的重要组成部分，民族经济法的研究必然要继承这种传统，并将它发扬光大。具体地讲，应当通过对民族经济法律问题基本事实和现象的再现和描述，揭示民族经济法律运行过程中实体法和程序法的实然面貌，并对影响它的主客观因素进行分析和综合，以说明民族经济法律现象背后的经济逻辑。如果说规范主义为民族经济法设立了价值目标，实证主义则通过实然性研究以便更好地实现民族经济法的应然性。从这个意义上讲，民族经济法的研究必须抛弃传统法学“即此非彼”式的方法论上的一元论，为民族经济法方法论开辟一片希望的田野。

参见欧阳康：《哲学研究方法论》，武汉大学出版社，1998年版，第53页。

经济法论文篇9

〖关键词〗“利益本位说”“法律的三角定律”经济法定位经济法本质

关于经济法的基本理论，法学界历来都存在有较大的争论。正是由于争论,经济法的一些基本理论才正越来越清晰、越来越科学地展现在人们的面前。笔者受以往诸多经济法理论的启发,形成了一些自己的观点,非常希望其能为经济法理论的深入研究有所帮助。本文拟就经济法的本质及其密切相关的一些问题谈一点看法。

一、利益本位说――探讨经济法本质的思路与方法

研究任何一种事物，正确的思路与方法很重要。思路与方法不当，不但会事倍功半，还可能会误入歧途；而一种科学合理的思路与方法，会使研究事半功倍，并且也较易抓住事物的客观规律。探讨经济法本质也是一样的。

我国经济法研究已有二十年的历史了，这期间形成了中国经济法学的诸多理论。对这些理论进行回顾与反思，从中可以得到新启发，闪现新思路，形成新方法。

（一）各家代表性之基本理论观点回顾

1979～1993年之间提出的经济法诸说。

1，纵横说。此说是一种典型大经济法说。认为“经济法是调整国家机关、企业、事业单位和其他社会组织内部及其相互之间，以及它们与公民之间在经济活动中发生的社关系的法律规范的总称。”【1】

2，经济法规说。有肯定经济法与否定经济法两种，否定的“经济法规说”一般称“学科经济法说”。肯定的“经济法规说”认为经济法“是国家对国民经济各种经济关系和各种经济活动进行调整、管理、监督、奖励或限制的诸种经济法规的总称”，或者是“调整经济关系的法规的总称”。因而，此说亦是一种大经济法说。【2】

3，密切联系说。相近似的还有“管理－协作论。该说认为“经济法是调整经济管理关系以及与经济管理关系密切联系的经济协作关系的法律规范的总称”。【3】

4，经济管理关系说。认为经济法是调整“宏观管理的纵向关系”，但不包括“计划指导的纵向关系”。或认为经济法调整“经济管理关系”，包括宏观经济管理关系和微观经济管理关系（或说经济组织内部管理关系）。或认为经济法调整的是国家调节经济相关的“国家经济管理关系”。【4】

5，综合经济法说。认为经济法是分属于其他各部门法的调整各种经济关系的法律规范的综合概念，是“以经济民法方法、经济行政方法、经济劳动方法调整平等的、行政管理性的、劳动的社会关系的法律规范的总和。”【5】

6，学科经济法说。认为经济法是“研究经济法规运用各个基本法律手段和原则对经济关系进行综合调整的规律”的法律学科。【6】

7，经济行政法说。认为经济法就是“经济行政法”。它与其他部分的区别是“经济行政法所调整的经济管理关系兼有行政性和经济性”，“经济行政法在采用传统的行政法调整方法及行政命令方法的同时，还广泛运用其他调整方法，特别是着重发挥经济调节手段的作用。”【7】

8，企业法说。认为经济法是“调整企业在经营管理活动中所产生的经济关系”的法律规范的总称。【8】

9，国民经济运行法制度、形式、方法说。认为经济法是“法在调整国民经济总体运行过程中所形成的法制度、法形式和法方法的总和”；它是关于国民经济总体运行的法，包括国民经济组织法、经济活动法和经济秩序法。【9】

1993年至今出现的经济法诸说。

1，经济协调关系说。认为“经济法是调整在国家协调经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称”。这种经济协调关系包括企业组织管理关系、市场管理关系、宏观经济调控关系和社会经济保障关系。【10】

2，需要干预经济关系说。认为“经济法是调整需要由国家干预的经济关系的法律规范的总称”。这种“需要干预经济关系”包括微观经济调控关系（国家对经济组织的调控关系及经济组织内部的调控关系）、市场调控关系、宏观经济调控关系和社会分配关系。【11】

3，经济管理与市场运行关系说。认为经济法是国家为了保证社会市场的协调发展而制定的，有关调整经济管理关系和市场运行关系的法律规范的统一体系。这种关系具体是：国家经济管理关系、市场运行关系、组织内部经济关系和涉外经济管理关系。【12】

4,行政隶属性经济关系说。认为“经济法是调整政府在调控社会经济运行管理社会经济活动中而形成的经济关系的法律”。是“政府管理经济的法律。”【13】

5,宏观调控说。有的主张：“‘加强宏观经济管理’，正是经济法的任务，而‘规范微观经济行为’则是民法的任务”；有的主张：“我国经济法是国家对国民经济进行宏观间接调控的部门法”；有的提出经济法“是调整宏观调控下的一定的市场经济关系的法律规范的总称”；有的认为“经济法的调整对象是国家作为经济管理主体与市场主体间的间接宏观调控性关系”。【14】

6，国家调节关系说。认为“经济法是调整在国家调节社会经济过程中发生的各种社会关系，以保障国家调节，促进经济协调、稳定和发展的法律规范的总称”，并指出现代国家调节社会经济有三种方式，即：（1）国家以强制方式反垄断和限制竞争及反不正当竞争，以排除市场调节机制作用的障碍；（2）国家以参与方式直接投资经营；（3）国家以促导方式对社会经济实行宏观调控。相应地经济法由“三大块”组成，即：（1）反垄断法反不正当竞争法；（2）国家投资经营法；（3）国家宏观调控法。【15】

7，新经济行政法说。认为经济法是国家从社会整体利益出发对市场进行干预和调控管理的法律。内容包括两部分：(1)创造竞争环境维护市场秩序的法律；(2)国家宏观调控和管理的法律.【16】

8，国家参与关系说。认为经济法调整的社会经济关系具有两个显著特征：第一，这种社会经济关系是有国家参与的，以国家为一方主体的经济关系；第二，这种社会经济关系是以国家为一方主体与其他各方主体之间发生的经济关系。具体包括：(1)国家在调整市场主体行为维护公平竞争的过程中形成的社会经济关系；(2)国家在实行宏观调控促进经济协调发展过程中形成的社会经济关系；(3)国家作为公共物品供给者,在完成公共收入和支出的过程中形成的社会经济关系；(4)国家作为国有资产的所有者,在国有资产管理过程中而形成的社会经济关系；（5）国家作为社会公平的维护者，在实施二次分配和建立社会保障制度过程中形成的社会关系。【17】

9，二次调整说。认为经济法是属于“二次调整”的法律，是对已经由传统的民商法调整而形成的经济关系的再次调整（重新校正）的法律。【18】

10，模糊说。认为经济法存在模糊性的特征，具体表现为（1）调整对象的模糊性；（2）与相应部门法界限的模糊性；（3）主体身份的模糊性；（4）调整方法的模糊性。【19】

11，限定的纵横统一说。认为“经济法是调整经济管理关系、维护公平竞争关系、组织管理性的流转和协作关系的法。”并指出“纵横统一说之‘统一’是指经济法调整的对象是经济和国家意志这二者之统一”。【20】

以上列举了二十种中国经济法学的基本理论观点，有的学者将它们分成“老诸论”和“新诸论”【21】或是“探索时期经济转型特色的经济法”和“市场经济的经济法”【22】。纵观这些基本理论观点，在研究思路与方法上多数研究者沿用了传统的法学思维模式，即以确定经济法的调整对象为前提，进而以此为基础构建经济法的理论体系。各家的基本分歧也就在于此，此主张经济法调整此经济关系，彼主张经济法调整彼经济关系，此认为彼的调整对象过窄，彼认为此的调整对象过宽。有的学者将这一思维模式称为“调整对象说”，并对其进行反思，提出质疑。认为“这种研究方法作为一种既定模式,在一定程度上束缚了研究的深入,阻碍了纵深思维.因此有必要跳出既定的简单框架”。【23】诚然，法律是调整社会关系的行为规范。以法律的调整对象为基本切入口，是一种惯常的方式，也是一种基本的法学研究方法。

（二）“调整对象说”的反思。

笔者以为，多数经济法研究者在运用“调整对象说”时，由于经济法的特别，出现了一些偏差。

1，作为法律的调整对象——社会关系正在日益复杂化，社会利益正在日益多元化，社会关系结构正在悄然地发生着深刻的变化。由于这些的变化对法律的影响不是单方面的，而是多方面的；不是某个部门法的，而是波及整个法律体系的。由于社会关系的重组调整所导致的是法律体系的重组调整。而经济法研究者们多数只去考虑或寻找了社会关系的变化发展所产生的一种新的社会关系作为经济法的调整对象，而没有首先去考虑社会关系的变化发展对整个法律体系及其他传统的基本部门法的深层影响。一方面想保持传统的法律体系不变，一方面又想在原有的法律体系中加上一门新的部门法，这是行不通的。

2，多数研究者确定经济法的调整对象时，都试图找到一种能够与民商法、行政法等其他基本部门法的调整对象相并列的社会关系。而实际上，假如不对传统民商法、行政法的调整对象之内涵外延在新的社会关系条件下重新加以表述与理解，这条思路是很难行得通的。因为在传统法律体系中的逻辑划分上，首先是以主体之间是否平等为标准，分成平等主体之间与不平等主体之间的关系（横向关系与纵向关系）。这两种关系已经把社会关系穷尽了，不可能再在这两者之外找到相并列的第三者。作为最基本的两大部门法，民商法调整平等主体之间的人身关系、财产关系、契约关系、商务关系，行政法调整行政主体在行使行政职权过程中与公民、法人、及其它社会组织之间所形成的非平等主体之间的关系。那么，要找到与民商法之调整对象相并列的社会关系，只能是平等主体之间除人身关系、财产关系、契约关系、商务关系之外的其他方面的关系；要找到与行政法之调整对象相并列之社会关系，只能是平等主体之间的关系或非行政主体的国家机关与公民、法人及其他社会组织之间的社会关系。很显然，如果不重新对传统民商法、行政法加以新诠释，而想在此基础上加上一门新的部门法——经济法，又要符合上述逻辑规则，那这个所谓经济法已经面目全非了。

3、多数研究者在探讨经济法调整对象时，均认为既已成这一部门法的调整对象，便不再可能成为其他部门法的调整对象。相互之间在争论时也大多基于此进行批驳。这一观念内隐含有另一个深层之观念，即调整对象是划分部门法之唯一标准，经济法这一部门法也不例外。而实际上，这一多数研究者惯常之观念是不正确的。由于经济法的特殊性，经济法与其他部门法的本质区别恰恰不是在于调整对象。经济法与民商法、行政法三者之间调整对象上的区别必然存在的，但调整对象上区别不足以从本质上加以区分。

4、多数研究者在应用“调整对象说”时，在概念使用方面具有模糊性。多数经济法研究者在探讨调整对象时，都反复使用了“经济关系”这一概念。在马克思主义政治经济学中，经济关系是人们在生产、分配、交换、消费的基本内容的经济活动中结成的社会关系。马克思将经济关系或生产关系的产生论述为：“人们在生产中不仅仅同自然界发生关系，他们如果不以一定方式结合起来共同活动和互相交换其活动，便不能进行生产。为了进行生产，人们便发生一定的联系和关系，只有在社会关系的范围内，才会有他们对自然界的关系。”【24】在现代西方经济学中，经济关系是反映经济运行规律或诸经济因素间的相关性以及资源配置的客观要求。以上表明“经济关系”在不同的范畴中，就有不同的涵义。而经济法理论研究中，很多研究者依“经济法”字面顾名思义地轻而易举地向法学范畴引进一个以前属于其他范畴的概念而不作必要的解释，这是不负责任的，也给经济法理论研究造成了一些不必要的混淆。

综上所述，“调整对象说”在应用于经济法理论研究时出现了许多偏差。这主要是经济法的调整对象不足以使之与民商法、行政法等其他部门法从本质上相区别。因而以“调整对象”为经济法研究的基本切入口并不合适。笔者以为，由于经济法的特殊性，在研究思路与方法上，不能完全移用传统民商法、行政法等其他部门法的思维模式，而有必要更新角度。

（三）“利益本位说”的提出。

笔者以为经济法理论研究，“利益本位”是一个合适的切入口。为了表述上的方便，以及便于与“调整对象说”的配合与对应，暂称之为“利益本位说”。

1、“利益本位说”的解释。“本位”就是指立场、中心。以什么为本位，就是站在什么立场，以什么为中心的意思。“利益”是人们经常使用的词汇，但“利益”的内涵却很少有人深究，究竟什么是“利益”呢？在语义上解释，利益即好处。在学理上，有“主观说”、“客观说”、“主观客观统一说”三种观点。“主观说”认为利益是一种主观现象，是人们对于满足需要的指向性；“客观说”认为利益是一种客观存在，就是对人有用的事物；“主观客观统一说”认为利益是主、客观的统一，是被意识到的客观需要。其实，关于利益，在理论上应明确：

（1）利益的构成是由利益主体、主体（利益）需要、利益客体（或称利益资源）三要素构成的。利益主体与利益客体都是客观存在的。主体需要是一种意识存在，但这种意识存在归根到底是由一定社会物质生产条件所决定的。

（2）利益主体、主体需要、利益客体是对立统一，相辅相成，相互影响的。

（3）利益主体的利益需要的实现，利益资源的分配，还须有各种实现利益资源分配的形式与方法，如拟定方案，采取政治的、经济的、文化的、道德的、法律的等等措施。

（4）利益主体与利益主体的代表要相区分。

2、“利益本位说”的理论依据。

（1）“利益本位说”与马克思主义法学相统一。

马克思主义法学认为法律的本质属性是法的阶级性。法是统治阶级意志的体现。马克思和恩格斯在他们合著的《共产党宣言》中在批判资产阶级的观念时指出：“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”【25】而“利益本位说”之方法，就是基于对“法律”这种“统治阶级的意志”进行考察，看“统治阶级”这个“庄家（东道主）”如何规制各种利益主体的“利益需要”实现与如何主持“利益资源”的分配。法的阶级性在社会主义法中体现为人民性。从第一层次上讲，“人民利益性，它是指社会主义法律上人民的利益是唯一的也是至高无上的，除了人民的利益，法律上没有任何特殊利益内容。”从第二层次讲，“利益内容的一元与利益主体的多元是社会主义法区别于其他类型法的重要标志。”【26】对社会主义法运用“利益本位说”进行分析，就是在以其法律的“利益内容的一元（人民利益）性”为基础的前提下，对“利益主体的多元”进行内部分析。显然，这种方法是与马克思主义法学观念相统一的。（2）“利益本位说”与法律的基本特征相统一。

“利益本位说”的一个重要依据便是“法规定人们的权利与义务”【27】这一法的基本特征。这正如“调整对象说”的一个重要依据是“法是调整社会关系的行为规范”这一法的基本特征一样。法规定人们的权利与义务，实际上就是立足于“利益主体”，为了实现主体的“利益需要”，适当地分配“利益资源”。权利表征利益的维护和增加，义务表征利益的分让与减损。“利益也是法律的基本内容，法所反映的予以保护和实现的都是一定的利益需要。”【28】“法律通过规定人们的权利和义务来分配利益，影响人们的动机和行为，进而影响社会关系。”【29】因而，“利益本位说”用以研究包括经济法在内的法律是很合适的。

（3）“利益本位说”与权利本位法律文化相统一。

法律文化的基本类型有两种，即：义务本位法律文化与权利本位法律文化。义务本位法律文化同自然经济的生产方式、专制集权的政治制度，以及神权主义、蒙昧主义的意识形态密切联系在一起。法律从维护利益看，以国家统治利益为中心，却无视社会个体利益与社会整体利益；从法律内容看，禁止性规定和义务性规定为中心，对被统治者随便科以义务却未必赋予相应的权利，从法律形式上看，诸法合一，民刑不分，以刑代民。权利本位法律文化同以商品经济为内容的生产方式，以民主和法治为内容的政治制度，以理性主义为内容的思想观念密切联系在一起。法律从维护利益来看，利益主体多元化，兼顾国家利益、个体利益与社会性利益；从法律内容看，以权利的取得、保障和普遍实现为内容；从法律之基本任务看，由使人尽其义务而转向保护权利，法律中的义务是为了获得权利而付出的一种“代价”，是有“收益”的必要“投资”。因而，权利本位法律文化之法律，利用“利益本位说”进行分析是可行的。

二、经济法的定位――探讨经济法本质的前提与基础

笔者认为要探讨经济法的本质，必须要首先给经济法在整个法律体系中有个确切的定位；而要给它在法律体系中定位，则又必须首先构建科学的法律体系框架；而要构建科学的法律体系框架，则又必须要首先对法律所调整的社会关系进行解剖，对法律所应维护的利益主体进行抽象。唯有如此，才能够真正地明确宪法、民商法、行政法、经济法、刑法等基本部门法的科学内涵和合理外延，使各基本部门法之间有个较清晰的分工。不如此，往往会造成法律体系内部法与法之间的关系混乱，进而造成法律重叠或冲突的“法律重复建设”现象，或本应由法律调整的而调整不到的“法律真空地带”现象。由于社会关系的无限性与法律规范的有限性，造成法律的“重复建设”或“真空地带”现象是很难完全避免的，为了更好地解决这对矛盾，唯有尽量科学地给社会关系进行逻辑划分。

（一）在市场经济条件下，法律所调整的社会关系之简剖与法律所应维护的利益主体之抽象。

社会关系，一般而言是指在生产、生活中的人与人之间的关系。那么，作为法律所调整的社会关系是怎么样的呢？是“法所调整的一定的能够体现为意志关系的具体的社会关系。”【30】是现实中具体存在的，具有明确主体、客体和具体权利义务关系的社会关系，而非抽象的观念的社会关系。

从历史上看，社会关系的演变发展与社会经济方式有着密切的联系。在此，我们不妨先按社会经济发展阶段分析一下与之有着直接关联的社会关系。

在自然经济时代，社会个体自给自足，独立游离。国家统治阶级专制集权，实行等级特权，个体利益显得无足轻重。国家对社会个体的统治管理关系成了自然经济条件下的主导性社会关系。

到了简单商品经济时代，社会个体之间的交易有较大的发展。虽然那时的市场范围极其有限，市场结构极其简单，市场发育程度很不充分，市场作用非常弱，但已较普遍地形成了一种一对对相对独立和封闭的社会个体之间的对等关系。

随着社会化大生产的产生和商品经济的进一步发展，到自由市场经济时代，市场作用突出，市场成为合理配置资源的主要手段。社会个体之间的自由竞争关系普遍化，国家对经济领域基本上采取了不干预政策，任由市场这只“看不见的手”来调节社会经济运行。此时，自由竞争关系为代表的一种社会关系日益成为主导性社会关系。

随着自由市场经济的不断发展，到了现代市场经济时代，市场体系、市场机制日趋成熟与完善，同时，市场的自身缺陷及其副作用开始侵害到“市场”作为一个“场”的整体利益或市场外的社会的整体利益，国家这只“看得见的手”出于社会整体利益（包括市场整体利益）的考虑，不得不对社会经济运行进行规制与调控。至此，现代市场已不再象自由市场一样割裂无序，而是以一个整体的面目出现成为一个不可替代的独立主体。于是，又出现了现代市场关系。

对于社会关系，基于其基本构成，即主体、客体与内容，基本上可以从三个角度去给社会关系进行逻辑分析，即主体角度、客体角度与内容角度。因为法律调整社会关系的直接调整对象是社会关系主体（社会关系参与者）的意志行为，所以，从主体角度去划分是基础。正如恩格斯所指出的：“每一个社会的经济关系首先是作为利益表现出来的”【31】，用“利益本位说”的方法，社会关系主体就是利益主体。而现实中的利益主体是多种多样的，不妨以上述的四个社会经济发展阶段的基本社会关系为依据，抽象出形成各种社会关系的“利益主体”并以此进一步明确社会关系结构。

国家统治管理关系的双方主体是国家与社会个体；社会个体对等关系的双方主体是社会个体（a）与社会个体（b）的关系；自由市场关系的双方主体是社会个体（a）与社会不特定个体（b／c／d）的关系；现代市场关系是社会个体与社会（市场）整体（a～z集合）的关系。综上所述，随着原有社会关系的不断发展与突破，随之会出现新的利益或特别地凸现出某一种特定利益，出现或凸现出维护这种利益的社会关系主体，即“利益主体”。从上述分析中，已不难归纳出，基本的利益主体有三种：国家利益主体、个体利益主体与社会利益主体。

这三种利益主体就构成了社会关系的最基本主体。以此三种基本主体出发，形成了社会关系三角形结构。

这个三角形之三条边与三顶点是其基本要素，形成“三边”关系与“三点”关系。因此，社会关系依此演绎，基本上可作如下分类：

（1）国家利益主体与个体利益主体的关系；

（2）国家利益主体与社会利益主体的关系；

（3）个体利益主体与社会利益主体的关系；

（4）国家利益主体内部关系；

（5）个体利益主体之间的关系；

（6）社会利益主体内部此部分整体利益与彼部分整体利益的关系。

（二）现代市场经济条件下法律体系的基本框架的新构建及经济法定位。

对于以上的社会关系之“三角形”结构及其“三边”、“三点”关系分类，应用于法律体系的构建尚需有个中间环节才能既与传统的法律体系相衔接，又能在传统的法律体系基础上进一步发展。

鉴于法律是某种意志的体现，而三种基本“利益主体”各自均有各自的“利益需要”这种意志的存在，于是便形成三股基本的意志驱动力，即“国家利益驱动力”、“个体利益驱动力”和“社会利益驱动力”。当然，各种利益内部还有各种不同方向的分力。这三种力之间相互依存，相互制衡。但是由于统治阶级意志力始终是社会关系中最为强大的一种意志力，所以，所有的上层建筑都带有统治阶级的烙印与最终决定力。从这个角度讲，法律是社会统治阶级意志力与其他各种社会阶层的意志力的合力结果。法律背后的这种“利益驱动力”的制衡关系，笔者称之为“法律的三角定律”，对此应注意以下几点：

（1）这三种力的具体制衡状态取决于比这三种“利益驱动力”更高一层次的“统治阶级意志力”；

（2）“国家利益驱动力”很大程度上体现“统治阶级意志力”，但并不等于“统治阶级意志力”；

（3）每一个法律都有各种利益驱动力的作用痕迹；

（4）对于具体的法律，往往有所侧重，以某一利益主体为本位，主要维护某一利益主体的利益需要。这样，不同的利益主体在不同类型的法律中“主客角色”不同。

依此定律，便可按各种“利益驱动力”在其中的大小去区分法律。为了构建科学的法律体系，再循着社会关系之“三角形”的思路，社会关系亦可按“利益主体本位”去划分成三大类：

（1）以国家利益为本位所形成的社会关系。

（2）以个体利益为本位所形成的社会关系。

（3）以社会利益为本位所形成的社会关系。

据此，运用“利益本位说”的办法，再结合传统的法律体系构建的某些思路与方法，在现代市场经济条件下，相应的法律体系框架应该是如下表：

法律体系

根本法层次宪法

普通法一层国家利益本位法个体利益本位法社会利益本位法

普通法二层刑法（国家代表的利益主体有三种）

1，法律体系表的解释。

法律代表的是“表面上凌驾于社会之上的力量”。【32】有国家意志性，是由国家强制力作保证的，规定三大利益主体的“利益需要”的实现和“利益资源”的分配之规则。

宪法是规定国家利益主体、社会利益主体和个体利益主体三大利益主体的“利益需要”之实现和“利益资源”之分配的总原则与提纲。它是制定其他普通法律的依据，是国家的根本大法。

国家利益本位法是以国家利益为本位的，主要任务是对阶级统治管理秩序的维护与自律。“利益”在此主要表现为“国家权力”。国家利益本位法主要就是规定有关“国家权力”的实现和“国家权力”的分配的规范国家权力的法律规范。以政治法和行政法这两大部门法为典型。

个体利益本位法是以个体利益为本位的，主要任务是维护个体利益。这类法律往往是由人们共循的习俗、规则上升而来。主要有民法、商法、亲属法等基本部门法。

社会利益本位法是以社会利益为本位的，主要任务是对社会整体利益（市场整体利益）的维护，目前在我国形式上主要是国家干预（调节）。主要有经济法、社会法等基本部门法。

刑法是严重违反实现“利益需要”与分配“利益资源”之规则的刑罚措施。它在形式上基本都由国家出面，但实质上国家代表的不仅仅是“国家利益主体”，还包括“个体利益主体”与“社会利益主体”。它与普通法第一层不同的是违法程度、调整方法与制裁手段，在这些方面均比普通法第一层次更进一个层次。

2，经济法在这个法律体系中的位置。

由于在现代市场经济条件下，市场和社会作为一个整体之利益日益显得不可忽视。这种整体性、全局性之利益是由市场内部个体利益与社会内部个体利益所替代不了的一种利益。因而，市场与社会作为一个独立的主体出现了。而经济法正是出于对这种整体性、全局性利益之考虑，而对市场主体进行规制和对社会经济进行调控的。

在这个法律体系构架中，经济法是属于普通法第一层次的法，是属于社会利益本位法中的一个基本部门法。

三、社会利益本位――经济法本质分析

辩证唯物主义认为：“本质就是事物的根本性质，是组成事物基本要素的内在联系。事物的本质是由它本身所固有的特殊矛盾所决定的。一事物的根本性质对于该事物来说，就是它本身的特殊本质；对于它事物来说，就是它们之间的本质区别。”【33】并且，依系统论的观点，事物的本质是有层次性的，在小系统内，a事物与b事物的根本区别是本质的；在扩大至中系统，a与b变成具有同一本质的事物与另外小系统内之c事物之间的根本区别又是上一层次的本质；对扩大到大系统中，a、b与c变成具有同一本质事物与另外中系统的d事物之间的根本区别又是更上一层次的本质。因而，经济法的本质也是一样的，经济法作为上层建筑，与经济基础是有本质区别的；经济法作为法律，与其他上层建筑是有本质区别的；经济法作为法律体系中的部门法，与其他法律部门是有根本区别的。经济法本质，从一般意义上理解，应该是指经济法不同于其他法律部门的本质属性与特点。而不应该以上一层次的“法”的本质或更上一层次的“上层建筑”的本质代替经济法本质，这样反应不出经济法的特有本质。

“关于经济法的本质问题，学者们基本上还是持两种观点，即‘国家干预（调节）论’和‘平衡、协调、结合论’。”【34】只是在具体表述上有所不同罢了。“国家干预（调节）论”，代表性观点是认为“经济法最本质的属性是对有关全局性的，社会公共性经济关系的干预。”【35】或认为“经济法是国家调节社会经济的意志的体现，是在国家调节社会经济过程中人们行为的法律规范。它是国家调节社会经济之法，是国家调节即‘国家之手’有效运行的法律保障。”【36】“平衡、协调、结合论”则认为，经济法是平衡协调法，是经济集中与经济民主对立统一的法，是社会责任本位法，是以公为主、公私歉顾的法，以及从机制功能上说经济法是综合调整法，是系统调整法……这些都是从不同方面揭示经济法的本质功能的。”【37】以上两种基本观点，已经比较接近经济法的本质了，但还欠周到准确。“国家干预（调节）论，”揭示了经济法的主要作用方式，即以国家“有形之手”进行干预（或称调节）。“平衡、结合、协调论”则主要地是揭示了经济法的主要功能。

笔者认为，经济法是主要由国家代表社会整体利益（包括市场整体利益），而主要是借助了国家权力，运用多种手段对市场主体进行规制与社会经济进行调控的法律。

因为本质是此事物区别于彼事物的根本属性与特征。我们不妨从纵向与横向两面个角度进行比较分析阐述经济法本质。

（一）从纵向比较看，经济法的出现是应社会整体利益的客观需要而出现的。

这正如民商法是应个体利益的客观需要而发生发展发达的一样；这正如现代行政法是在个体利益的冲击下，应国家利益的客观的自律的需要而发生发展发达一样。在封建社会时期，封建集权，君主专制，人格尊严不受应有的尊重，个体利益不受应有的重视，国家利益（表现为统治阶级的利益）至高无上，这时期的法律也就以国家利益为本位的法律最为发达，刑法（注：与现代刑法不同）最为繁荣。在自由资本主义社会时期，在“天赋人权”、“自由平等”等观念的影响下，个体利益迅速提升,国家开始稍作退让,对经济领域基本上采取不干预的自由放任主义政策,只扮演“守夜人”的角色，私人财产所有权绝对原则、意思自治契约自由原则、自己责任原则等私法自治基本原则被普遍确认。这一时期的法律也就以个体利益为本位的法律最为发达，民法、商法达到最为繁荣的时期。由于个体利益的冲击，而行政法在以“国家利益”本位为基础上，向“个体利益”作出某些让步的表现。到了垄断资本主义时期，个人主义、自由主义极端发展，首先是无限制的自由竟争开始演变成垄断、不正当竟争。市场机制开始失灵，消费者权益日益显得需要保护，市场主体日益显得需要规制，随后是市场作为一个“场”的整体利益受到侵害，市场外的社会整体利益开始由于一些市场行为而受到侵害。社会整体利益（包括市场整体利益）开始迅速提升，成为不可替代的继国家利益主体、个体利益主体之后的第三大利益主体。由于社会利益日益显得重要，此时，以社会利益为本位的法最易发展。历史最长的传统的刑法不仅仅要顾及国家利益、个体利益，也要开始对社会利益采取刑法保护了；传统的民商法除了以个体利益本位外，除了受国家利益、其他个体利益限制外，也要兼顾社会利益了；传统的行政法也是以国家利益为本位，不但要尊重个体利益，也要兼顾社会整体利益了。正因为如此，有的民法学者提出了民法的“社会本位说”【38】，也有的行政法学者提出了行政法的“社会公共利益本位说”【39】。我们先不对他们的学说作任何评判，至少有一点，那就是“社会利益”作为一个独立的利益类型出现已经被法学者们注意到了。“社会利益”的日益提升，不仅对传统各部门法有冲击，还直接促使经济法的诞生。经济法正是以社会利益为本位的法。

有点需要指出，对于我国而言，现代经济法的产生与西方国家经济法的产生有所不同。西方国家经济法的产生是自由市场经济的充分发展在先，国家“有形之手”干预在后；而我国则恰恰相反。长期以来，在中国的计划经济体制下形成的国家至上、国家中心、国家意志决定一切、国家统筹一切的国家本位观念，将社会看作是国家的附属物，社会缺乏自身的独立性，社会生活的一切方面都要有国家的干预。【40】“强大的、无孔不入的国家干预成为我国长期以来社会经济生活的写照。”【41】在计划经济时代，国家“有形之手”的过分干预，结果事与愿违，“社会利益”并没有因此而得到应有的维护，因而，在我国以社会利益为本位的法没有得到应有的充分的发展。同时也由于自由市场没有得到充分的培育发展，相应的个体利益本位法也没有得到充分的发展。在1993年，我国把“国家实行社会主义市场经济”载入国家的根本大法。于是面临的任务就显得很重了。既要防止国家“看得见的手”的不当干预造成“社会利益”的损害，又要防止市场这只“看不见的手”的缺陷与副作用造成“个体利益”的损害。不过，在经济法产生的根本原因上还是同西方经济法一样的，那就是“社会利益”的客观要求。

（二）从横向比较，主要是对经济法、民商法、行政法三者进行比较。

经济法作为新兴部门法，与有着更长历史的民商法、行政法之间有着千丝万缕的关系。它们之间的关系是很复杂的，但要理清它们关系对于经济法建设迫为眉急。

1，利益本位的区别。

这一区别是它们的本质区别，以下各种区别其实都是本质区别的体现。民商法的利益本位是个体利益。个体包括公民、法人、其他各种组织。在市场经济中，个体利益受保护，合同自由、人格平等、公平交易、诚实信用等民商法基本原则都是市场经济的基本前提。民商法主要就是用来规范个体合理合法参与民商活动，充分保护自身的民商权利。行政法的利益本位是国家利益，是国家用来规范行政权的行使之法律。在市场经济中，行政法在维护国家管理秩序的基础上，兼顾个体利益和社会利益，一方面授予行政权对市场经济进行适当合理的干预，一方面又要规范行政权的行使，对行政权进行控制、监督。而经济法的利益本位是社会利益。对于法律的本位，由于现代市场经济条件下，社会利益显得日益重要。社会利益的提升给整个法律体系带来不小的冲击。于是，有的民法学者提出了“民法的现代模式”，认为其集中表现为：其一，具体的人格；其二，私的所有权的社会制约；其三，受规制的竞争；其四，社会责任。【42】这确实是很正确的，这表明了“社会利益”的提升对民商法的重大影响。然而还提出了民法的“社会本位”之观点，认为其集中表现是：其一，契约自由的限制；其二，所有权绝对原则的限制；其三，无过错责任原则之采用。但是，笔者认为，民法毕竟是民法，私法毕竟是私法，这里有个主次问题，本位是立场，是中心，现代民法对传统民法基本原则的限制正是体现了民法的个体利益本位之本质。民法还是以维护个体利益为中心任务的，只不过为了兼顾其他个体利益、国家利益和社会利益而作出某些限制而已。本位依然不变。也有的行政法学者提出了行政法的“公共利益本位论”，认为行政法是以公共利益为本位的法。【43】同样的道理，本位是立场，是中心，行政的目的可能是为了“社会利益”，但行政的目的与行政法的目的是不能混淆的。行政法虽然要求兼顾个体利益和社会利益，须依法行政，行政行为要自律，行政权要受控制、监督。不过这一切显然是为了行政权的规范行使，是以国家利益为本位的。

2,调整对象的区别与联系。

为了更好地阐述这个问题，需要把三大基本利益主体进一步具体化。

依马克思基本观点，先把社会分成“政治社会”和“市民社会”【44】。再者，由于现代市场经济条件下，“市场”有着特殊的地位，故“市场”也作为一个相对独立的子系统包含于“市民社会”之中。

其中，国家（政治社会）是一种凌驾于社会之上的力量。国家利益主体进行具体化，就是各种国家机关、法律法规授权组织及国家工作人员。国家机关在我国主要包括立法机关、行政机关、司法机关及军事机关等。

其中，在“市民社会”中，主体包括“个体利益主体”与“社会利益主体”。“个体利益主体”即公民、法人及其他社会组织；“社会利益主体”即各种同类公民、法人及其他社会组织的集合。另外，“市场”中市场主体包括市场管理主体、市场经营主体和市场消费主体，狭义的市场主体仅指市场经营主体。

（1）经济法与民商法在调整对象上的区别与联系。

民法的调整对象在传统上的表述是：“平等主体之间的人身关系、财产关系”。商法则是作为民法的特别法的，是调整平等主体之间的契约关系、商务关系。但在市场经济条件下，有必要进一步作准确的理解。由于市场关系的出现，平等主体之间的关系开始细化，可细分成对等的确定的平等主体之间的关系（即确定的甲与乙之间的关系）与非对等的非确定的平等主体之间的关系（即确定的甲与非确定的乙或丙或丁之间的关系）两大类。我们不妨先看看人们所谓的民商法所调整实际关系。民法上的关系模型是这样的：“有甲、乙二人，各有自己的财产a、b。甲、乙相互交涉，就交换各自的财产达成合意。另外有丙，对甲或乙（及其财产）实施了侵害行为。这样，三当事人间就形成了须有民法予以规范的三种不同的关系。第一，甲与乙之间的约束关系；第二，甲、乙与各自的所有物之间的关系；第三，甲、乙于加害者丙之间的关系。”【45】从以上可以看出，民商法所调整的平等主体之间的关系具有主体特定性、对等性、关系封闭性、个体本位性等特点。实际上，民商法所调整的就是这种对等的确定的平等主体之间的关系。而非全部的平等主体之间的关系。

而非对等的非确定的平等主体之间的关系，是在市场经济条件下，基于社会化大生产、大市场而形成的一个巨大的相互依存的、相互交叉的“网络”状的具有开放性、非对等性、非确定性、社会本位性等特点的关系。

经济法的调整对象有一部分就是这种非对等的非确定的平等主体之间的关系。例如，经营者与消费者之间的关系，假设经营者（a）生产、销售假冒伪劣商品，恰巧消费者（b）购买了此商品，造成了损害。这种关系实际上就是非对等的非确定的平等主体之间的关系。因为消费者是不确定的，这次可能是a，下次可能是b，再下次可能就是y或z了。只要经营者a生产、销售假冒伪劣商品，他的侵害对象就是不确定的，实际上，他就是侵害社会整体利益，故而，这种关系是应由经济法来调整的。

民商法的调整对象与经济法调整的这一部分平等主体之间的关系区别是明显的。但是，也并非这两者之间没有任何联系。非对等的非确定的平等主体之间的关系可以分解成一对对简单的对等的确定的平等主体之间的关系。这样，本可以有经济法调整一次性概括地调整的，可分解成民商法的多次调整。传统的民商法就是这样去调整这种非对等的非确定的平等主体之间的关系的。当然，二者的调整效果是不同的。

（2）经济法与行政法在调整对象上的区别与联系。

在现代市场经济条件下，宏观经济调控是政府的经济职能。在我国，社会主义市场经济体制要求将“看不见的手”与“看得见的手”有机地协调起来发挥作用，促使国民经济健康发展。社会主义市场经济宏观调控的总目标是：实现社会总需求与总供给的大体平衡，促进经济结构的优化，保证国民经济的持续、快速的健康的发展。其基本目标是：物价稳定、经济增长、充分就业、国际收支平衡等等。很显然，要实现宏观调控的目标，必然地需要政府的参与，必然地需要行政权的介入。而行政法是规范行政主体行使行政权的法律；经济法是主要地是国家代表社会利益对市场主体进行规制与对社会经济进行调控的法律。这两者在调整对象上要发生交叉现象已是必然的了。这也是笔者认为调整对象不足以把经济法与其他部门法从本质上加以区别的一个重要原因。

为了明确具体的交叉情况，我们不妨看看国家的宏观调控手段。国家宏观调控手段主要有以下四种：

（1）计划调控手段。国家计划调控手段有指令性计划与指导性计划两种。

（2）经济调控手段。经济调控手段是指国家根据宏观经济规律的要求，通过运用经济杠杆来调节各方面的经济利益，并以此影响市场主体的活动，实现管理国民经济的目的。主要包括信贷、利率、财政、税收、工资、汇率、价格、财政补贴及国有资产投资等。

（3）法律调控手段。这里的法律手段是有特定含义的是指国家不作为法律关系的一方主体的国家为了保护社会总体利益，通过立法对市场主体行为进行规制的手段。这种法律实际上就是调整非对等的不确定的平等主体之间的关系的那部分经济法。

（4）行政调控手段。行政调控手段是指国家经济管理机关凭借行政权，通过制定经济行政法规、规章和下达指标、命令等抽象行政行为干预经济或通过行政处罚、行政许可、行政强制、行政指导等针对具体市场主体而为的具体行政行为管理市场，进而达到调控目的的一种手段。

对于以上四种调控手段，从严格意义上说，除了法律调控手段本身就是法律外，其他各种手段都是需要制定法律加以规范的。由于宏观调控的本身就是为了维护社会总体利益，这种宏观调控的法律规范也相应地是以社会利益为本位的，因而，通过以上各种手段发生的调控关系都是属于经济法的调整范围。

而行政法是调整行政主体在行使行政权过程中所形成的各种社会关系，一般而言是行政主体与行政相对人的关系。行政法可分为一般行政法与部门行政法。部门行政法包括如经济行政法、公安行政法、教育行政法等专门行政法。行政权主要有：制定行政规范权、许可批准权、行政检查监督权、行政制裁权、行政强制执行权及其他处理、决定权等。

从以上比较中，不难看出，经济法与行政法的调整对象交叉部分主要在于运用行政调控手段对市场主体的管理，对市场经济的调控而产生的这种“行政调控经济关系”。

经济法与行政法的这部分调整对象虽然重叠，但各自基于的利益本位不同，各自规范的指向对象不同。行政法对“行政调控经济关系”的调整，是基于国家利益本位，对行政权的自律与控权，规范指向的对象是行政主体。这一点可以从行政诉讼中得到证明，那就是被告永远是行政主体。经济法对“行政调控经济关系”的调整，是基于社会利益本位，为了维护社会利益，赋予政府对市场主体与社会经济进行一定的管理调控的行政权，它规范的指向对象一般是市场主体。

3，与民商法、行政法相比，经济法中的某些形式、内容很特别。

（1）经济法的法律规范存在形式有特殊性。

经济法作为部门法，它的法律规范存在方式不同于传统的部门法。传统的部门法可以相对独立地纵向一条块一条块地形成部门法，可经济法恰恰相反，它的存在形式是横向一刀切，从纵向角度找，都可以找到某些枝枝节节，但又不可能彻底摸清其全部。因而，以往很多研究者从民法角度看，经济法似乎可以归入民法；行政法角度看，经济法似乎又可以归入行政法；从民法、行政法角度看，经济法似乎又是不独立的不成部门法的一个学科概念。造成经济法既有自己完全独立的全部都是经济法性质的法律规范，又有寄存于民商法、行政法中的法律规范的这种现象的本质原因是经济法是社会利益本位法。因社会利益往往是由具体的社会个体表现出来的，故而，这种法律也就有可能分散到各个角落里去了。

（2）经济法的法律关系内容具有特殊性。

我们知道，民商法有对人权与对世权之说，实际上，在经济法中存在有对人义务与对世义务的区别。民商法是个体利益本位的，其基点是维护个体利益，为此，立法上多为个体利益主体设立了各种各样的权利，其中很多权利都是可对自我个体之外的一切人主张权利的。如物权、人格权、知识产权等。而经济法是社会利益本位法，其基点是维护社会利益，为此，立法上多为市场主体（特别是市场经营主体）设定了各种各样的义务，其中，很多义务是的对全市场、全社会担负责任的。如对产品质量的负责、对广告的负责、竞争要合法正当、要保护环境等。这种义务对世性正是经济法的社会利益本位的体现。

（3）经济法的违法损害范围往往有其特殊性。

经济法的违法损害有其独特之处。经济法违法损害包括两个部分：“显露性损害”与“潜在性损害”。这与民商法上的违法损害是不同的。潜在性损害是经济法的特色，这与民商法的“间接损失”有本质区别。例如：一个虚假广告，或许没有造成任何损害，但国家可以代表社会利益对其追究经济法上的责任。一个伪劣商品造成人身损害，在民法上，除了要求其生产者、销售者对受害者的损害负责补偿性赔偿之外，却拿他没办法。但从经济法角度看，这只是“显露性损害”部分之赔偿，而并没有对“潜在性损害”进行赔偿。因为，消费者是不特定的，作为一种伪劣商品，显然可以推定其有可能对未购买而需要购买的其他消费者之“潜在性损害”，因此，经济法上对其责任的追究并不只停留在补偿式的赔偿责任，还有惩罚性的赔偿责任。而这种责任正是经济法的社会利益本位的体现。

4，经济法的诉讼程序与民商法、行政法的诉讼程序不同。

经济法是国家干预（调节）经济之法吗？不准确。这只能说是我国经济法的现状，这种现状正是经济法不发达的表现。经济法不发达，自然要借助于民商法、行政法手段。“社会利益”缺少代言人，故只好借助“行政权”，由“国家”代表“社会利益主体”对市场主体进行规制与对社会经济进行调控。经济法不发达在何处？笔者认为，经济法研究者与立法者们基本都遗漏了一个重点，那就是与经济法相配套的诉讼程序法。

作为社会利益本位法的经济法、社会法，由于利益本位的不同，必然地导致其相应的诉讼程序法不同于民商法、行政法的诉讼程序法，这种诉讼程序法暂称之为“社会诉讼法”。那么，“社会诉讼法”至少有以下几点特殊：

（1）社会诉讼的原告特殊。“社会利益主体”作为一种整体性、全局性利益的主体本身是抽象的，它总是需要通过具体的社会个体来体现，故而，作为社会利益本位法的经济法，除了“国家”之外，代表社会利益主体的还可以是其他有某种最低限度联系的任何社会成员。而这种经济法理念的贯彻就需要“社会诉讼法”。在社会诉讼法中，原告可以是与案件无直接利害关系的有某种最低限度联系的能够代表社会利益主体的任何社会成员。

（2）社会诉讼的成立条件特殊。其他诉讼往往是以原告业已存在现实的损害为必要条件的，而社会诉讼则未必。由于经济法的违法损害范围的特殊性，即它包括“显露性损害”和“潜在性损害”两部分，故而提起社会诉讼可以不以存在现实的损害为必要。例如，一个虚假的广告，即使未造成任何人现实之损害，由于它所侵害的是社会利益主体，任何一个看到虚假广告的人都可以向法院提起社会诉讼，只要保证有证据证明那广告确实是虚假的。

（3）社会诉讼的诉讼目的特殊。原告提起社会诉讼不一定是为了自己的利益。社会诉讼的真正目的在于维护不特定个体的抽象的整体性的“社会利益”，制止侵害“社会利益主体”的行为。在社会诉讼中，作为原告的特定个体只是形式，他在实质上是代表“社会利益主体”，故胜诉时未必从败诉方得到利益，却可以从国家或社会获得一定的奖励，败诉要自己承担后果，国家或社会不予补偿。

上文从纵向与横向两个角度比较分析了经济法的多方面的特殊性。从这些特殊性中，已可充分地得出一个结论：经济法本质是社会利益本位。

注释：

【1】详见陶和谦主编：《经济法学》，群众出版社1983年第一版，第6～8页。该书1985年第二版和1986年第三版的表述与其第一版相同。

【2】详见王家福主编：《中国经济法诸论》，法律出版社1987年版，第1页。

【3】详见陶和谦主编：《经济法学》（1989年第四版），第11～16页。相近似的见李昌麒主编：《经济法教程》，法律出版社1987年版；杨紫煊主编：《经济法原理》，北京大学出版社1987年版。

【4】详见谢次昌：《论新形势下经济法与行政法的关系》，载《中国法学》1987年第4期；《论经济法的对象、地位和学科建设》，载《中国法学》1990年第6期。漆多俊：《国民经济的法律调整》，河南人民出版社1986年版；《经济法基础理论》，武汉大学出版社1993年版。

【5】详见王家福：《综合经济法论》，见《经济法诸论》第1～3页；《经济法要义》，中国财政经济出版社1988年版。

【6】详见佟柔：《学科经济法论》，见《中国经济法诸论》第221～277页。

【7】详见梁慧星、王利明、崔勤之：《经济行政法论》，见《中国经济法诸论》第129～194页。

【8】详见潘念之：《中国经济法理论探索》，上海社会科学出版社1987年版，第86页。

【9】详见刘瑞复：《新经济法论》，中国政法大学出版社1991年版，第164页。

【10】详见杨紫煊、徐杰主编：《经济法学》，北京大学出版社1994年第1版，1996年第2版。

【11】详见李昌麒：《论社会主义市场经济与法律观念的更新》，载《现代法学》1994年第1期；李昌麒主编：《经济法学》，中国政法大学出版社1994年版；《经济法——国家干预经济的基本法律形式》，四川人民出版社1995年版。

【12】详见刘文华主编：《新编经济法学》，高等教育出版社1993年第1版，1995年第2版和潘静成、刘文华主编：《中国经济法教程》，中国人民大学出版社1995年第2版。

【13】详见李中圣：《经济法：政府管理经济的法律》，载《吉林大学社会科学报》，1994年第1期。

【14】详见谢怀轼：《论建立适应社会主义市场经济的民法经济法体系》，载《法学研究》1993年第1期。陶和谦主编：《经济法学》，群众出版社1995年版。朱慈蕴、张涵：《经济法学研究述评》，载《法学研究》1997年第1期。

【15】详见漆多俊：《经济法基础理论》（修订版），武汉大学出版社1996年版；漆多俊主编：《经济法学》，武汉大学出版社1998年版。

【16】详见王家福：《社会主义市场经济法律制度建设问题》，见《中共中央举办法律知识讲座纪实》，法律出版社1995年版，第98～99页。

【17】详见朱崇实：《对经济法调整对象的再思考》，载《现代法学》1998年第2期，第27～32页。

【18】详见王志勇：《关于经济法概念和调整对象的再思考》，载《厦门大学学报·哲社版》，1997年第2期。

【19】详见陈云良：《经济法的模糊性研究》，载《法学家》1998年第4期。

【20】详见史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第30页。

【21】见漆多俊：《经济法基础理论》（修订版），第155页。

【22】见王艳林、赵雄：《中国经济法学：面向二十一世纪的回顾与展望》，载《法学评论》1999年第1期，第4页。

【23】详见吕忠梅、刘大洪：《经济法的法学与法经济学分析》，中国监察出版社1998年版，第51～52页。

【24】《马克思恩格斯全集》（第6卷），第486页。

【25】《马克思恩格斯选集》（第1卷），第268页。

【26】徐显明主编：《法理学教程》，中国政法大学出版社，第24～25页。

【27】沈宗灵主编：《法学基础理论》，北京大学出版社，第41页。

【28】郭宇昭主编：《社会主义发的基本理论》，中国人民大学出版社，第74页。

【29】徐显明主编：《法理学教程》，第18页。

【30】邹瑜、顾明主编：《法学大辞典》，中国政法大学出版社1991年版，第1067页。

【31】《马克思恩格斯选集》（第2卷），第537页。

【32】《马克思恩格斯选集》（第4卷），第166页。

【33】李秀林等主编：《辩证唯物主义和历史唯物主义原理》，中国人民大学出版社1990年版，第207页。

【34】刘文华等：《1997年经济法学研究的回顾与展望》，载《法学家》1998年第1期，第67页。

【35】李昌麒：《正确把握经济法的本质属性》，转引自刘文华等：《1997年经济法学研究的回顾与展望》。

【36】漆多俊：《经济法基础理论》（修订版），第18页。

【37】刘文华：《掌握规律、揭示本质――谈经济法的几个基本理论问题》，转引自刘文华等：《1997年经济法学研究的回顾与展望》。

【38】详见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第36～37页。

【39】详见叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第53～62页。

【40】吕忠梅、刘大洪：《经济法的法学与法经济学分析》，第46页。

【41】江平：《罗马法精神在中国的复兴》，载于《罗马法·中国法与民商法典化》，中国政法大学出版社1995年版，第4页。

【42】梁慧星：《民法总论》，第5页，第36～37页。

【43】叶必丰：《行政法学》，第53～62页。

经济法论文篇10

(一)社会利益说的发展进程社会利益说是随着社会经济发展方式的转变，以及哲学理念上的深入思考，伴之社会学等学科的影响而逐渐被提出并认知和重视的概念范畴，大致主要分为四个阶段:18世纪末至19世纪初的自由资本主义时代，此时“个人主义”思潮泛滥，认为社会利益是干预者的人为建构，由此导致的结果是政府已学会使用“社会正义”这块敲门砖为自己谋取私利，强调将争议立基于非建构性之上———个人利益之上。同时期的功利主义法学家也强调个人利益是唯一现实利益———社会利益只是一种抽象，它不过是个人利益的总和。这种只承认个人利益否认独立的社会利益，并认为不存在社会利益概念的观点在学术界被称之为“利益一元论”。19世纪末至20世纪中叶，是个人本位向社会本位转变的时期，也是社会逐渐被承认和重视的时期。20世纪初期两次世界大战的爆发以及世界性经济危机的影响给以美国为代表的资本主义社会带来了警示:单靠“市场之手”的单纯运作是不能保持经济的稳定增长。此时，凯恩斯提出的“政府干预主义”异军突起，认为只有市场与政府干预双管齐下才能促进经济的稳定增长，实现社会的整体福利。进入20世纪后，“利益三元论”说成为主流。社会法学派的代表人物庞德将“社会利益”与“国家利益”、“个人利益”并列，并认为社会利益“是包含在文明社会的社会生活中并基于这种生活的地位而提出的各种要求、需要或愿望”。20世纪中期，在社会主义国家出现了各种不同的利益分类，尤其突出的是集体利益说。

(二)社会利益、国家利益、个人利益1．社会利益与国家利益社会利益与国家利益的关系问题一直是法学界乃至人文学科领域一直津津乐道的学术论题。从目前我国法律规定来看，社会利益与国家利益是相互独立的不同概念，如《民法通则》第58条第1款规定:“下列民事行为无效:……(4)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的;(5)违反法律或者社会公共利益的;……”《合同法》第52条对无效合同也做了相似的规定:“有下列情形之一的，合同无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;……(4)损害社会公共利益;……”可以明显看出在两部法律中国家利益和社会利益是作为并列的概念出现的，也就是说在我国，有关社会利益与国家利益的法律逻辑前提是不同的。又如国家的国防建设不仅是对国家安全利益、国家军事利益的保障，同时对社会公共安全也起到了不可忽视的保障作用。由此可见，社会利益与国家利益虽然是相互独立的两个概念，但在利益诉求方面是相互重合、交织的。2．社会利益与个人利益从法学学科角度来分析，民事法律主要体现的是对个人利益秩序的尊重与保护，对社会利益的维护方面往往采取的是一种被动的、消极的方式;行政法作为公法而言，的却起到了维护社会利益秩序的目的，但假借维护公共利益之名滥用公权侵犯个人利益的现象屡见不鲜;从经济法角度来看，社会利益的提出很大程度上是针对个人利益而非国家利益，比如社会大众极为关心的消费者权益保护问题，看似受众的群体是特定的消费者个人，实则对于整个消费群体都起到了一定的保护作用。可以说，社会利益与个人利益的关系不在是所谓的绝对分离或者绝对包含，而是一对辩证统一的概念。

二、社会利益的定量问题:经济法的利益分配

如果说定性问题是从概念、性质上对某一问题进行论证，那么定量问题就是依据经济学乃至数学原理对抽象、不确定的社会利益进行具体、细化，使之更具有科学性和说服力。

(一)对经济法中利益分配的法理学分析将社会利益作为经济法的核心价值范畴是毋庸置疑的，但是将社会利益作为经济法的单一调整对象的观点实则是把经济法推到了左右为难的境地。从理论上讲，经济法属于公私交融的第三法域，这就决定它一方面要尊重公共利益，另一方面也要维护个人利益。正如史际春教授所言:“基于经济法的产生基础、品性和制度功能的公私兼顾融合，就使得经济法调整的法益不仅有经济活动主体之间的私益，也包括不特定多数的消费者、经营者等及其团体的社会化利益，以及国家在维护公平竞争、实施公共经济管理中的国家利益和社会利益”。所以，在经济法上应当对多元化的市场参与者、利益关系人的利益需求予以综合考虑，并在利益分配问题上采取均衡与协调的手段，市场中的规则才能趋于公平正义。在利益分配的理论探讨中，还需要阐明的问题是在经济法领域社会利益能否成为利益调整的价值标准。价值标准在法学领域中被看作是一种抽象的价值准则和尺度，如果将社会利益作为利益冲突的评价标准，势必会产生一个无法解决的困境:比如就经济发展和充分就业、环境持续发展而言，即涉及到社会利益，也涉及到个体利益，到底是以社会利益优先发展经济，还是以社会利益优先保护环境，又或是以个体利益优先保障就业。如何选择的标准不能单纯建立在何种利益优先的基础上，而是要根据具体的社会经济状况作为予以判断的综合标准。

(二)对经济法中利益分配的经济学分析对社会利益的定量界定不仅包括合法的法律界定，还包括合理的经济界定，可以说这是文本上的静态界定与实际操作过程中的动态界定相结合的系统化论证过程。首先，社会利益的定量界定是在利益不对称、利益分配不公平等利益冲突背景下产生的。相互冲突的利益可能发生在个体利益与社会利益之间，也可能发生在社会利益的不同目标之间，比如城市规划与文物迁移工作，在促进城市化进程的过程中如何保护具有历史研究意义的文物纪念品。因而，公共利益的界定实际上是在一定的衡量基准上对冲突利益进行比较、排序、选择。其次，经济法中的社会利益是与经济高度相关的利益形态，但是并不能将经济利益形态以外的利益形态排除在外。这需要我们考量的是用什么计量基准来代表和映射社会利益。在福利经济学上常用社会福利函数来计量社会福利的增减，对此可以做一个近似的替代，尽管社会福利函数被批评过于侧重总量的计算而忽视利益在个体之间的分配，但现代计量模型的构建已经对社会福利的计算进行了修正和补充，加大了诸如公平、平等这类目标决策值的权重。再者，公共决策的合理性、科学性对于利益的分配、协调与平衡也起到不可忽视的作用。在对涉及社会利益的公共决策中，国外更多的采取的是复杂的测量、评估体系来进行项目决策来保证决策的科学性和合理性，而国内的公共管理决策相对片面、简单，更多的表现为一种领导意志，过于看重项目所预期的经济效益，而对于环境的影响、文化古迹的损害等没有进行相应的量化测度纳入决策的分析之中，导致决策缺乏合理性甚至带来更大范围的公共利益损害。对于涉及社会利益的公共管理决策，可通过建立多标准决策分析模型来判断其是否具有经济上的合理性，对于冲突利益的抉择也可以运用成本收益的分析来判断哪种选择更能增进社会的福利，以使我们的公共决策建立在科学的量化的基础上，避免以公私之分作为判断依据的任意、武断。

(三)对经济法中利益分配的法律规制分析目前我国宏观调控法律法规主要包括了税法、预算法、政府采购法等具体法律法规制度。但是纵观我国的宏观调控局面不难发现:经济法发展的区域不平衡性越来越大，以东中西部的经济发展水平最能说明问题;各阶层之间的收入差距越来越大;趋高不降的全国房价更是让房地产市场存在的种种问题暴露无疑;国家政府财政收入连年高额增加，但中西部地区的基础设施建设(教育、医疗)都没有得到相应的改善，政府财政收入在资金的筹集、管理、运作上并没有发挥应有的作用;有关政府采购的缺陷也越来越多的暴漏出来，往往由大型企业垄断了政府的采购项目，不利于中小企业的发展。不难发现，政府往往以自身利益最大化为目标来制定和实行某些公共政策，加之法律体制上得不健全，产生了一系列的利益博弈行为:中央政府与地方政府之间、政府与市场主体之间、市场主体之间。这些具体的法律法规说明在利益分配问题上，社会公共利益并非唯一的保护对象，同时经济法也将个人利益作为保护的对象。经济法要保障社会秩序，就应该在利益分配问题上采取合理、适当的倾斜性政策，将保护弱势群体的利益作为重要内容。

三、社会利益的法律实施问题:经济法视野中社会利益的实现机制

社会利益既然在定性、定量问题都可以在理论层次与方法论层次找到论证渊源，那么就应当存在实现该利益的制度———公益诉讼。社会利益的实现机制实质上就是达到社会利益价值目标的方法和程序的法律界定。由于社会利益性质及内容的界定往往涉及众多的价值判断和衡量标准，因而其实质内涵的判定和界定结果的公平总是存在众多的纷争，需要更多依赖程序公平的保证。在与社会利益界定密切相关的法律法规中，如《环境保护法》、《房地产管理法》、《产业与公用事业管制法》等具体法律制度中对于社会利益界定相关的程序性规范几乎空白。在最新修订的《民事诉讼法》中加入了公益诉讼制度，但在具体的操作中也往往缺乏详细的指引。公益诉讼制度程序设计在我国的发展现状令人堪忧，但随着社会大众法治观念的逐渐加强，越来越多的公益诉讼案件不仅引起了社会关注，而且引起了人们对于自身权益的重新认识。在河南、福建等省份出现多起检察院以原告身份代表国家利益提起公诉，防止国有财产流失案件，开启了我国对于公益诉讼模式的新思考;曾经轰动全国的“王海打假”一案从某种意义上强化了消费者群体对维护自身消费权益的重新认识，从某种程度上也间接遏止了经营者明目张胆的违法行为，对以后类似案件的提起有一定的引导作用。公益诉讼制度之所以可以作为实现社会利益的程序救济机制，是因为公益诉讼制度不仅在世界各国有着长久的司法实践经验，而且也形成了较为完善的系统化理论体系。公益诉讼制度在我国并非没有持续发展的法治环境与土壤，只是在程序机制技术方面存在困难，比如诉讼代表人的选择，到底是检察机关作为代表提起公诉，还是代表社会利益的个体原告，或是代表“社会良心”的社会团体;费用的负担更是难题，往往涉及公益诉讼的案件都是弱势群体向强势群体进行的权利反驳与利益维护，诉讼中的相关费用更不是一般人所能承受的，这恰好是打击公众诉讼积极性的原因所在。

四、结论